Р     Е     Ш    Е   Н     И      Е №42

                 гр.Кюстендил,14.07.2017 година

 

               Кюстендилският окръжен съд,гражданска колегия в открито  съдебно заседание проведено на четвърти юли две хиляди и седемнадесета година от І-ви съдебен състав с

 

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА МУХТИЙСКА

                                           

                                                                        

при участието на секретаря  Р. С.           по доклад от председателя Г.МУХТИЙСКА на т.д.№ 29/2017 г. по описа на съда, за да  се произнесе ,взе предвид следното:

                   Производството по делото   е    по реда на глава ХХХІІ-ра ГПК, в сила от 01.03.2008 г.   „Първа инвестиционна банка” АД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.”Драган Цанков”№37 качеството си  на универсален правоприемник  на ”МКБ ЮНИОНБАНК „ АД   ,по чието  заявление на осн.чл.417,т.9 ГПК   по ч.гр.д.№ 1254  от 2013 г. на Районен съд-гр.Кюстендил с разпореждане от 10.07.2013г.,   е  издадена  заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК – запис на заповед от 26.10.2010 г. е  предявила иск на правно осн.чл.422,ал.1 ГПК във вр.с чл.488,ал.1 ТЗ против оспорилите я  по реда на чл.419,ал.2 ГПК длъжници-авалисти    С.С.Х., ЕГН **********,***,Кюстендилска област, ул."***" №***, Р.Н.К., ЕГН **********,***, пл."****" № **, и П.К.Й., ЕГН **********,***- за  установяване на солидарната им дължимост заедно с "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД, на сумите по заповедта: **** лева - главница, представляваща неизплатен дълг по посочения запис на заповед, издаден на 26.10.2010 г. и законната лихва върху главницата, считано 09.07.2013г. до изплащане на вземането.Ищецът претендира за присъждане от ответниците на сторените му разноски в заповедното и исковото производство.  

          Кюстендилският окръжен съд преценявайки доводите и възраженията на страните,въз основа на събраните доказателства по делото и закона, при условията на чл.235,ал.2 ГПК прие  за установено следното:

                       Ищецът е посочил ,че ответниците с авалирането на  записа издаден  на 26.10.2010 г. от  "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД/ с предишно наименование-„ГРАНИТ 97”АД / са обезпечили   паричните задължения   на  издателя му     към ТБ ”МКБ ЮНИОНБАНК „ АД  , произтичащи от Договор за кредит №106 -001/31.08. 2007 г.,с който  банката  предоставила на кредитополучателя „Гранит 97” АД кредитна линия, револвираща в размер на *** лева, за оборотни нужди, с цел: разходи за материали и външни услуги, свързани с изпълнение на обект: възстановяване експлоатационните качества на път ІІІ -638/ІІ – 63 – Златуша – Пожарево – Божурище, експериментално приложение на технология за ремонт чрез студено рециклиране на място на асфалтови настилки , оборотни потребности, възникнали във връзка с изпълнение на други обекти, за които кредитоискателят е сключил договори.  За обезпечаване на кредита са предвидени особени залози и запис на заповед „без протест” С  анекси: №1/ 31.08.2007г., №2/31.08.2007г., и №3/31. 08. 2007 г. са постигнати изменения, относно срока за усвояване на средствата от кредита и относно предназначението на средствата. В анекс №4/31.08.2007г. също е предоговорен крайния срок за погасяване на кредита,а в анекс №5  и №6– нови падежи и размери на погасителни вноски, както и такси за управление на кредита. 

       На   26.10.2010г. в гр.Кюстендил от "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД е издаден запис на заповед за сумата **** лева, без протест  и разноски платим на предяване   на кредитора ”МКБ ЮНИОНБАНК „ АД и авалиран от ответниците С.С.Х., Р.Н.К. и П.К.Й.. Поради неплащане на дължимите по кредита  13 бр.месечни вноски  за лихви в периода от 06.01.2011 г./вкл./ до 06.01.2012 г./вкл./ и на 8 бр.месечни вноски по главница за периода от 06.01.2011 г./вкл./ до 01.01.2012 г./вкл./ на осн.чл.15.2 от Договора за кредит банката обявила за  предсрочно изискуеми всички суми по него/в т.ч. цялата усвоена главница, начислена лихва и наказателна лихва/.Записът е предявен за плащане и приет от представляващият и управляващ "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД С.С.Х. на 20.08. 2012 г. и предявен за плащане и приет от авалистите Р.Н.К. и П.К.Й. на 10.08.2012 г .

                    Страните не спорят, а и от приложеното заповедно производство е видно,че по  заявление  вх.№ 1648209.07.2013 година  на  кредитора "МКБ ЮНИОНБАНК" АД, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.'Ген.Е.И.Тотлебен" №30-32, ЕИК: ****, за  което  съдът констатира от вписванията по партидата й в ТР на АпВ на 04.03.2014 г.,че се е вляло в ищцовата „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”АД с ЕИК ****, с разпореждане от № 4143  от 10.07.2013г. по ч.гр.дело №1254/2013г.   Кюстендилският районен съд  е  издал на осн.чл.417, т.9 ГПК  заповед № 775/10. 07.2015 г.   за незабавно изпълнение за  плащане солидарно от  "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД и ответниците С.С.Х., Р.Н.К. и П.К.Й.  на  сумите: **** лева - главница, представляваща неизплатен дълг по запис на заповед, издаден на 26.10.2010 г. в гр.Кюстендил от "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД/ с предишно наименование-„ГРАНИТ 97”АД /и авалиран от ответниците, предявен за плащане и приет от представляващия и управляващ "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД С.С.Х. на 20.08.2012г. и предявен за плащане и приет от авалистите Р.Н.К. и П.К.Й. на 10.08.2012г., законната лихва върху главницата, считано 09.07.2013 г. до изплащане на вземането, както и *** лева деловодни разноски, от които **** лева държавна такса и *** лева юрисконсултско възнаграждение.  От вписаното на 04.03.2014 г.    в ТР на АпВ   обстоятелство по партидата на    ищцовата „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”АД се установява,че тя е универсален правоприемник на заявителя "МКБ ЮНИОНБАНК" АД , което е преобразувано чрез вливане в тази банка,поради което възражението на ответниците ,че ищцовата банка не е доказала правоприемството  си на оспореното от тях парично вземане, е неоснователно. Съгласно чл. 154, ал. 1, т. 3 ТЗ, вливането в друго акционерно или ограничено отговорно дружество е основание за прекратяване на ЮЛ на влялото се дружество. Налице е правоприемство между влялото се и приемащото дружество, а ЮЛ на влялото се дружество се заличава без ликвидация. Следователно с   вливането на "МКБ ЮНИОНБАНК" АД в ищцовата „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”А    се прехвърлят всички      прехвърлими права , включително и  паричното му  вземане по издадената му  за него    заповед за солидарно плащане от ответниците,в който смисъл е и постановеното на осн.чл.290 ГПК      Решение № 163 от 15.07.2016 г. на ВКС по гр. д. № 1451/2016 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Бонка Дечева .

 

       В  срока по чл.419,ал.2 ГПК възражение срещу заповедта за изпълнение и частна жалба срещу разпореждането за незабавно изпълнение са депозирили само ответниците  С.С.Х., Р.Н.К. и П.К.Й.. Универсалният правоприемник на заявителя"МКБ ЮНИОНБАНК" АД ищецът „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”АД с ЕИК ****  с оспорена  заповед в срока по чл.419,ал.2 ГПК от длъжниците Х., К. и Й. е предявило срещу тях  в срока по чл.415,ал.1 ГПК  иск  на осн.чл.422,ал.1 ГПК за  признаване съществуването   на паричното му вземане за солидарно плащане от   тях.  

 

                    С отговор вх.№ 16.05.01.2015 г. ответниците са оспорили основателността на иска със   следните  възражения: 

                    Срещу действителността на записа и авала:

1.   Записът на заповед е  издаден с обезпечителна цел за изпълнение на задълженията по отпуснатия кредит от ”МКБ ЮНИОНБАНК „ АД на"ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД ,  и нищожен,поради противоречие със  закона ,тъй  като не е между лимитативно изброените банкови обезпечения. ;2. За тримата ответници липсва основание да поемат поръчителството по авал върху заповедта,тъй като съгласно с т.9.4 от кредитния договор  авалирането на записа  е поето от  поименно посочения състав на СД на кредитополучателя ,между които не са били ответниците Х. и Й., а К. е поел   задължението да го аваливира само, ако К. Ц. и Л. Й. сторят това.;3. Записът е нищожен,поради порок във формата,тъй като   е подписан само от страна на авалистите,но не и от издателя,който е платец по менителничния ефект;4. Дори  учреденият авал да е валиден ,  отговорността на авалистите е преклудирана ,поради изтичането на срока по чл.147,ал.1 ЗЗД;5.Оспорват  действието по отношение на тях на анексите към договора за кредит  с №№ 5/12. 03. 2010 г. и № 6/28.10.2010 г.,поради липсата на съгласието им , като авалисти  за пролонгирането на срока за изпълнението на задълженията по кредита за погасяване на главници и лихви с аргумент за приложение на чл.147,ал.2 ЗЗД; 5.Възразяват ,че исковете срещу платеца по записа на заповед се погасяват с изтичането на тригодишна давност от падежа - чл. 531, ал. 1 във връзка с чл. 537 ТЗ , тъй като отговорността на джирантите и издателя, се погасява с изтичането на една година от падежа, който в случая е денят на предявяването на записа -вж. чл. 532, ал. 2 ТЗ.;6. Позовават се и    липсващ конгинитет  между задължението по кредитното правоотношение и менителничното и на нарушение на добрите нрави от страна на банката, която още при образуването на заповедното производство  е била и е собственик на капитала на „Пътининженеринг-М”АД,което  към 06.11.2011 г. има задължения към "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД в размер на **** лева и е могла да извърши прихващане.Молят да се отхвърли иска срещу тях и  им се присъдят разноските им в производството.

                       Страните не спорят  , а и от приетите по делото доказателства  се установява,че   ”МКБ ЮНИОНБАНК „ АД с Договор за кредит №106 -001/31.08. 2007 г  предоставила на  „Гранит 97” АД след промяната на наименованието му "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД кредитна линия,револвираща в размер на **** лева, за оборотни нужди, с цел: разходи за материали и външни услуги, свързани с изпълнение на обект: възстановяване експлоатационните качества на път ІІІ -638/ІІ – 63 – Златуша – Пожарево – Божурище, експериментално приложение на технология за ремонт чрез студено рециклиране на място на асфалтови настилки , оборотни потребности, възникнали във връзка с изпълнение на други обекти, като длъжникът "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД обезпечил изпълнението на задълженията си за връщането на заема с особени залози и с  издаденият „без протест” на 26.10.2010 г. в гр. Кюстендил      запис  на заповед за безусловно плащане на сумата ***** /***** лева/   , авалиран от ответниците ,който  е  предявен за плащане и приет от представляващия и управляващ дружеството-издател     "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД- С.С.Х. на 20.08. 2012 г. и предявен за плащане и приет от авалистите Р.Н.К. и П.К.Й. на 10.08.2012 г. , поради обявяване на целия кредит за предсрочно изискуем  в резултат на забава в плащанията.

                        Окръжният съд  установи от приетото,  без оспорвания от страните   по т.д.№ 69/2014 г. ,  заключение вх.3226/11.05.2015 г. на извършената СЧЕ от в.л.А. Т. , че към 09.07.2013 г.- датата на  предявяване   на осн.чл.417,т.9 ГПК г.  от   ”МКБ ЮНИОНБАНК „ АД,чиито универсален правоприемник  е ищцовата банка   ,че общият размер на задължението на издателя на записа   "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД по договора №106 -001/31.08. 2007 за предоставяне на кредитна револвираща линия и към датата 08.07.2013 г.- на депозиране на заявлението по чл.417,т.9 ГПК е  главница в размер на -***** лева и лихви  в размер на ***** лева,а към датата 12.03.2010 г. на подписване на Анекс № 5 към този договор размерът на редовния дълг е ***** лева ,който е същият и към 26.10.2010 г. -датата на  поемане на задължението за плащането й”на предявяване” и „без протест”  с процесния запис на заповед ,авалиран от ответниците,както  и към 28.10.2010 г.- датата на подписването на Анекс № 6,размерът  на дълга е ***** лев.а

               Съдът счита за неоснователни    възраженията  на ответниците  за недействителност/нищожност/,поради противоречие със закона  на  поетото с авала  от тях солидарно   задължение за плащане с издателя му на сумата по записа на заповед, тъй като   не е между лимитативно посочените  банкови обезпечения.   Ефектът е издаден не от банката,    а   от кредитополучателя  за обезпечение изпълнението на задълженията му  към нея по отпуснатия му  кредит  с договора им.  От самостоятелната правна природа на авала, установена с разпоредбата на чл. 485, ал. 2 ТЗ, следва, че дори да не са налице материалноправните предпоставки за възникване на валидно менителнично задължение за авалата, задължението на авалиста ще бъде действително-изрично срвн.Решение № 120 от 30.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 988/2009 г., II т. о., ТК.Авалистът може по арг.на чл.485,ал.2 ТЗ успешно да    възрази  срещу   валидността на   авала   , само ако   недействителността  на записа на заповед е вследствие порок във формата му. Формата и  съдържанието на издаденият на 26.10.2010 г. запис на заповед за сумата **** лева от "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД,който е подписан,съгласно обявеният в ТР на АпВ  начин на представителството му-заедно от  двама  членове на  СД, а именно С.Х. и Р.К.,   кореспондира на императивните законовите изисквания по чл.535 ТЗ.По тези съображения съдът счита за    неоснователно и  възражението  на ответниците- авалисти за порок във формата на записа на заповед,  поради неподписването му от издателя,който е АД и при подписването на  записа на заповед е представлявано от  законните си представители по обявения  за това начин в ТР към АпВ,т.е. едновременно от двама членове на СД.

                           Предвид чл.465 ТЗ  възраженията  на ответниците за липса на  основание за поемане на поръчителство  по авал върху заповедта,тъй като съгласно с т.9.4 от кредитния договор  авалирането на записа  е поето от  поименно посочения състав на СД на кредитополучателя , между които не са били ответниците Х. и Й., а К. е поел   задължението да го аваливира само, в случай ако К. Ц. и Л. Й. са  го авалирали, са непротивопоставими на приносителя на записа на заповед и  от3

 тях  не може да се дерогира менителничния му ефект.

                  Възраженията им за преклудиране на поетата им с авала поръчителска солидарна  отговорност с издателя на записа на заповед ,поради изтичането на срока по чл.147,ал.1 ЗЗД и поради липсата на съгласието им , като авалисти  за пролонгирането на срока за изпълнението на задълженията по кредита за погасяване на главници и лихви с аргумент за приложение на чл.147,ал.2 ЗЗД  също  са  неоснователни.   Разпоредбите  за поръчителството на чл.147 ЗЗД не намират приложение за авала. В този смисъл е и постановеното на осн.чл.290 ГПК      решение №120 от 30.07.2010 г.  по  т.дело № 988/ 2009 година на ІІ отд.на  ТК на ВКС,      че  от логическото и систематическото тълкуване на чл.485 ал.2 ТЗ и чл.461 ТЗ се  налага извод за самостоятелния характер на задължението на авалиста, което от своя страна е аргумент в подкрепа и на утвърденото в доктрината разбиране за абстрактния характер на менителничното поръчителство, респ.принципът за акцесорност на договора за поръчителство в гражданското право, установен в разпоредбите на чл.147 ЗЗД и чл.148 ЗЗД, не намира нормативна опора в правния режим на менителничното поръчителство/авала/, уредено в чл.483ТЗ-чл.485ТЗ като самостоятелно/неакцесорно/ от главното задължение. Единственото изключение от този принцип на самостоятелност на авала е предвиден в чл.485 ал.2 in fine ТЗ, според който липсата на редовен от външна страна менителничен ефект е основание за недействителност и на задължението на авалиста.

                     Неоснователно претендират за отхвърляне  на исковете    с  неоснователно възражение за  погасяването им по давност.    Заявлението в заповедното производство е депозирано на 08.07.2013 г. , а записът е  предявен за плащане и приет от представляващия и управляващ дружеството-издател     "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД- С.С.Х. на 20.08. 2012 г. и предявен за плащане и приет с личното им връчване  от авалистите Р.Н.К. и П.К.Й. на 10.08.2012 г., а от авалиста С.С.Х.  чрез нотариус С. С.     с нотариална покана рег.№ 19.07.2012 г.  връчена  с  изтичане на 2-седмичния срок от разлепеното на  20.07.2017 г. обявление  по реда на  чл.47,ал.2 ГПК , т.е. не е била изтекъл срокът по чл.531,ал.2,пр.ІІ- ро ТЗ - една година към датата на предявяването на вземането от тях.

 

                   Възраженията им срещу   исковете,поради      липсващ когнинитет  между задължението по кредитното правоотношение и менителничното и на нарушение от страна на банката на добрите нрави, която още при образуването на заповедното производство  е била и е собственик на капитала на „Пътининженеринг-М”АД,което  към 06.11.2011 г. има задължения към "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД в размер на **** лева и е могла да извърши прихващане  с него,също са неоснователни.Размерът на сумата по записа на заповед е идентичен с  неизпълнената част от задълженията по кредита на издателя му към датата на обявената предсрочна изискуемост на  всички суми по кредита-арг. т.4 и т.5 от приетото при първото разглеждане на делото ,без възражения от страните, заключение  на извършената  СЧЕ от в.л.А. Т.,   с което е  доказано   неизпълнението на договора  в размер на    заявената  сума  от *** лева, за която  ответниците  с авалирането на записа са поели  задължение за плащането й солидарно с  издателя   му. Приносителят  на записа на заповед е банка, на която   издателят му е  обезпечил  изпълнението  на задълженията   си по отпуснатия му от нея   кредит  , който  има право да претендира сумата по записа на заповед от всеки един  от солидарно задължените за  плащането й-издател   ,или авалист , а и ТЗ не я  задължава  да погасява дълга му чрез прихващане, поради което е неотносимо  неизвършването му към твърдяното й от авалистите нарушение   на добрите нрави .

                      С гореизложените съображения  Окръжен съд-гр.Кюстендил  прие,че  е основателен и доказан предявеният иск на  универсалният правоприемник -ищцовата   „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”АД    на "МКБ ЮНИОНБАНК" АД- заявител   с издадена  от Районен съд гр.Кюстендил   по ч.гр.д.№ 1254/2013 г. на осн.чл.417,т.9 ГПК  заповед № 775/10. 07.2015 г.   за незабавно изпълнение против     оспорилите   солидарни   длъжници  С.С.Х., Р.Н.К. и П.К.Й.  за установяване  съществуването на  паричното й вземане от тях  за  сумата *** лева - главница, представляваща неизплатен дълг по запис на заповед, издаден на 26.10.2010 г. в гр.Кюстендил от "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД/ с предишно наименование-„ГРАНИТ 97”АД  и авалиран от тях,  ведно със законната лихва върху главницата, считано 09.07.2013 г. до изплащане на вземането ,поради което го уважи и на осн.чл.78,ал.1 ГПК и съобразявайки се със задължителните указания в т.10 на  ТР № 4/2013 г.на ОСГТК на ВСК на РБ осъди ответниците да му заплатят сторените и доказани с платежни документи съдебни и деловодни разноски в заповедното и исковото производство за всички инстанции,които в заповедното са в размер на *** лева , а в исковото   в размер на *** лева,от които д.т. в размер на *** лева,възнаграждение на в.л. извършило СЧЕ-** лева и ю.к.възнаграждение определено съобразно чл.78,ал.ал.8 ГПК във вр.с чл.25,ал.2 във вр. с чл.25,ал.1 НЗПП в размер на по ** лева за всяко от трите съдебни производства –двете т.дела на КОС и въззивното на САС.Сумата от *** лева по представения на осн.чл.80 ГПК от ю.к.Х. списък за сторени от ищцовата банка разноски по обжалване на решението по т.д.№ 69/2014 г.е доказана само в размер на *** лева за платена д.т. и *** лева ю.к.възнаграждение,поради което съдът не присъжда претендирания й размер.

                          Воден от горните съображения КЮСТЕНДИЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД

                           Р    Е   Ш   И:

                       ПРИЗНАВА по отношение на    възразилите срещу заповедта  солидарни   длъжници-авалисти  С.С.Х. ЕГН **********,***,Кюстендилска област, ул."***" №***, Р.Н.К., ЕГН **********,***, пл."****" № ***, и П.К.Й., ЕГН **********,***,  съществуването  на парично вземане в полза  на кредитора им   ищеца  „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”АД , ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.”Драган Цанков”№37,в качеството й на  универсален правоприемник на заявителя "МКБ ЮНИОНБАНК" АД по издадената  му на осн.чл.417, т.9 ГПК заповед № 775/10. 07.2015 г.   от Районен съд гр.Кюстендил по ч.гр.д.№ 1254 по описа му за 2013 г.  за незабавно солидарно изпълнение на  паричното й вземане от тях  за  сумата **** лева - главница,    ведно със законната лихва върху нея, считано 09.07.2013 г. до изплащане на вземането, представляваща неизплатен дълг по запис на заповед, издаден на 26.10.2010 г. в гр.Кюстендил от    неоспорилият я длъжник , "ВИА АПИЯ - КЮСТЕНДИЛ" АД / с предишно наименование  „ГРАНИТ 97”АД / и авалиран от ответниците С.С.Х., Р.Н.К. и П.К.Й..

                        ОСЪЖДА ответниците   С.С.Х. ЕГН **********,***,Кюстендилска област, ул."****" №***, Р.Н.К., ЕГН **********,***, пл."****" № ***, и П.К.Й., ЕГН **********,*** да заплатят на   ищеца  „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА”АД , ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.”Драган Цанков”№37 за сторените й разноски в заповедното производство по   ч.гр.д.№ 1254 по описа  на Районен съд гр.Кюстендил за 2013 г.  сумата **** лева /***/  и за всички инстанции по  исковото производство сумата   в размер на ***** лева/**** лева/.

                        Решението подлежи на въззивно обжалване пред САС в 2-седмичен срок от връчването на съобщението на страната,че е изготвено,придружено на осн.чл.7,ал.1 ГПК с препис от него.

 

                                                          ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: