Р Е Ш Е Н И Е

Гр.Кюстендил, 16.07.2010 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

КЮСТЕНДИЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, наказателна колегия, ІІ състав, в публично съдебно заседание на петнадесети юли две хиляди и десета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЯ ГЕОРГИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ДАНАИЛОВА

ЙОЛАНДА ЦЕКОВА

при участието на секретар: Е.С.

и прокурора: Владимир Мицов

като разгледа докладваното от съдия Георгиева ВНОХД №159/2010г. по описа на съда и за да се произнесе , взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.313 и чл.314 и сл.НПК .

Образувано е по въззивна жалба от С.К.Н. ***, с ЕГН ********** срещу Присъда № 27/10.03.2010 г. , постановена по НОХД №792/2009г. по описа на КРС, с която жалбоподателят и подсъдим Н. е признат за виновен за извършено престъпление по чл.354а , ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК, за което са му наложени наказания:1/ ”Лишаване от свобода” за срок от ЕДНА ГОДИНА, при първоначален режим на изтърпяване „СТРОГ” в затворническо заведение от „ЗАКРИТ” тип и 2/ ”ГЛОБА” в размер 2000 (две хиляди) лева, както и е постановено отнемане в полза на държавата на осн. чл.354а, ал.6 НК на наркотичното вещество- предмет на обвинението и е приведено, на чл.68,ал.1 НК условното наказание по НОХД №56/2007г. на СВС - 3 години лишаване от свобода, при първоначален режим „общ” в затворническо заведение от „открит” тип.

Във въззивната жалба се навеждат доводи за неправилност на атакуваната присъдата. Твърди се, че присъдата е постановена при изопачено тълкуване на доказателствения материал и почива изцяло на предположения, тъй като събраните по делото доказателства не доказвали по несъмнен начин виновността на подсъдимия в престъплението, визирано в обвинителния акт. Навеждат се и доводи за явна несправедливост на наложените наказания, с оглед тежестта на деянието. Твърди се и че с наложените наказания не биха се постигнали целите на наказанието, визирани в чл.36, ал.1 НК.

Правят се алтернативни две искания: първото- за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от КРС и второто-за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подсъдимият бъде оправдан по повдигнатото му обвинение.

Пред въззивната инстанция представителят на КОП е пледирал за оставяне без уважение на жалбата и потвърждаване на атакуваната присъда, тъй като същата е напълно обоснована, законосъобразна и мотивирана.

Защитникът на жалбоподателя С.Н. - адвокат Д. е молил за отмяна на постановената присъда и оправдаване на подсъдимия по съображенията, развити в жалбата, алтернативно за преквалифициране на деянието му поради това, че същото е маловажен случай и налагане на съответното за него наказание, а именно-глоба

Жалбоподателят и подсъдим С.К.Н. е дал обяснения пред въззивния съд относно обвинението. Заявил е, че не се признава за виновен и моли да бъде оправдан или да не му бъде налагано ефективно наказание.

Съдът, като взе предвид направените оплаквания във въззивната жалба, заявеното от представителя на КОП пред въззивния съд, изложеното от защитата пред въззивния съд и лично заявеното от подсъдимия, като провери изцяло атакувания пред него съдебен акт при усл. на чл. 313 и чл. 314 от НПК, приема за установено следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена по предвидения в НПК ред и в указания срок. Разгледана по същество е частично основателна, по следните съображения :

С атакувана присъда жалбоподателят и подсъдим С.Н. е признат за виновен по повдиганото му и предявено от КРП обвинение за престъпление по чл.354а , ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК, затова, че на 26.01.2009 г. в с.Коняво, в дома си , находящ се на ул.” Н***” №*** в стая, ползавана от него е държал върху шкаф (секция), без надлежно разрешително бяло целофанено пликче, съдържащо високорисково наркотично вещество –коноп (марихуана) с нетно тегло 0.887 грама и съдържание на активен наркотичнодействащ компонент тетрахидроканабинол 0,31%, възлизащ на стойност по цени на съдопроизводството 5,32 лева., за което на осн.чл.36, 37, ал.1, т.1а и чл.39, ал.1 от НК му са наложени наказания ”Лишаване от свобода” за срок от 1/една/ година, при първоначален режим на изтърпяване „СТРОГ” в затворническо заведение от „ЗАКРИТ” тип и ”глоба” в размер 2 000 лв. ( две хиляди лева), а наркотичното вещество- предмет на престъплението е отнето в полза на държавата, на осн. чл.354а, ал.6 НК

С присъдата, на чл.68,ал.1 НК е приведено в изпълнение условното наказание по НОХД №56/2007г. на СВС, в размер на 3 години лишаване от свобода, при първоначален режим на изтърпяване „общ” и в затворническо заведение от „открит” тип. На подсъдимия са възложени и сторените по делото разноски - по сметка на ОД на МВР - 60.00 /шестдесет /лева, по сметката на КРС – 34.00/тридесет и четири/ лева, както и 15.00/петнадесет/ лева- държавна такса за служебно издаване на изпълнителен лист.

В хода на проведеното съдебно следствие от първоинстанционния съд фактическата обстановка е била изяснена напълно . Съдът е изпълнил задълженията си по чл. 12, чл. 13 и чл. 14 от НПК и е изградил вътрешното си убеждение въз основа на надлежно събрани и проверени доказателства и доказателствени средства. Не са нарушени правилата, разписани в НПК, регламентиращи дейността на съда по събиране, проверка и оценка на доказателства и доказателствени средства. Фактическата обстановка по делото е еднозначно и категорично изяснена и ясно изложена в мотивите към атакуваната присъда. Същата се споделя изцяло от настоящия съдебен състав и преповтарянето й не се налага.

Предвид на изложеното въззивният съд, доколкото е инстанция по фактите, намира за нобходимо да отбележи само, че от събраните по делото доказателства по категоричен и несъмнен начин е установено, следното:

Жалбоподателят и подсъдим Н. е роден на *** ***, живее в с.Коняво, в къщата на неговия баща, работи в гр.София, със средно образование е, българин, български гражданин, неженен, с добри характеристични данни-контактен, кротък, неконфликтен, трудово ангажиран с известни прекъсвания, отгледан от баща му и неговите родители, поради ранната смърт на неговата майка. Същият употребява марихуана, във вид на цигари (по 1-2 на ден), чай и като добавка към приготвена от него храна от около 8 години, с безрезултатни опити за преустановяване употребата на същата (по негови данни). Понастоящем е осъждан два пъти:1/ по НОХД № 56/07 г. по описа на СВС, с определение по чл.382 НПК от 27.09.2007 г., за престъпления по чл.354а, ал.3, т.1 НК за държане на коноп (марихуана) от неустановена дата до 12.00 часа на 14.09.2005 г. и по чл.354в, ал.1, алт.2, пр.3 НК за отглеждане на коноп (канабис) от неустановена дата на м.април 2005 г. до 12.00 часа на 14.09.2005 г. , за които на осн.чл.23, ал.1 НК му е наложено наказание 3 години ЛС, изпълнението на което е било отложено за срок от 5 години и 2/ по НОХД № 222/2009 г. по описа на КРС, по което с решение на ВКС № 326/02.07.2010 г. е отменена новата присъда №4/09.02.2010 г. на КОС по ВНОХД № 450/09 г. в частта й, с която е признат за виновен за престъпление по чл.354а, ал.3, пр.ІІ, т.1 , пр.І-во НК за инкриминираното с обвинителния акт количество марихуана -210.49 грама на ст/ст 1262.94 лв., признат е за невиновен и е оправдан по това обвинение и е изменена същата нова присъда , като е преквалифицирано деянието на същия подсъдим за останалото количество наркотично вещество 1.23 грама марихуана с 0.52 % активно вещество, на ст/ст 7.38 лв. в по-леко наказуемо престъпление по чл.354а, ал.5 вр. с ал.3, пр.ІІ, т.1 НК, за което му е наложено наказание ГЛОБА в размер на 500 лв., а присъдата, в останалата й част е оставена в сила.

На 26.01.2009 г. в обитаваната от подсъдимия стая на първия етаж от къща, находяща се в с.Коняво, на ул***” №***, свидетелите В., Д. и К., в която влезли след поканата им от подсъдимия, намерили върху секция, до вратата,целофанено пакетче, съдържащо суха зелена листна маса, реагираща при полеви тест на канабис. Пакетчето било иззето . За това следствено действие бил съставен, а по-късно и одобрен от съответния съд, протокол за претърсване и изземване от 26.01.2009 г., в който жалбоподателят посочил, че тревата е негова и че е зависим от нея.

Чрез назначената на досъдебното п-во, поддържана и по време на съдебното следствие съдебна химико-физическа експертиза се установява, че иззетият разстителен материал от стаята на жалбоподателя представлява КОНОП (МАРИХУАНА) , със съдържание на активен наркотичнодействащ компонент тетрахидроканабинол 0.31 % и нетно тегло 0.887 гр. В т.2 от заключението си в.л. е посочило, че конопът (марихуаната) е наркотично растение и е под контрол съгл.Списък І на Единната конвенция на ООН за наркотичните средства от 1961 г. , ратифицирана от РБ и ЗКНВП, Приложение І към чл.3, ал.2 в списъка на „Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве”

Стойността на наркотичното вещество за нуждите на съдопроизводството в размер на 5.32 лв. е определена чрез съдебно-оценителна експертиза, изготвена на досъд.п-во, поддържана от в.л. пред първоинстанционния съд и приета от него по надлежния ред.

За изясняване на въпроса относно вменяемостта на подсъдимия и евентуалната му наркотична зависимост въззивният съд е назначил и изслушал съдебна психолого-психиатрична експертиза, изготвена от в. лица д-р Р. и психолога К., която е приел като обективна и компетентно изготвена. От експертизата се установява , че към датата на деянието -26.01.2009 г. и към датата на освидетелстването жалбоподателят С.Н. не се води на диспансерен отчет към Псих.отделение- Кюстендил и не е известен на психиатричните служби като употребяващ марихуана до момента на освидетелстването; че към момента на психиатричния му преглед е с добро общо здравословно състояние, като независимо от споделената употреба на марихуана не са налице психопатологични симптоми; че е . налице психическа зависимост към употребата на марихуана, което не представлява психична болест, а е резултата от собственото решение и избор на жалбоподателя и че същият е със запазена годност да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си, т.е е ВМЕНЯЕМ. Заключението е преценено от съда като компетентно изготвено и обективно, поради което е прието по делото по надлежния ред.

Изложената фактическа обстановка се установява от събраните от първоинстанционния съд доказателства –гласни, чрез показанията на свидетелите В., Д., К., И. и А. (кмет на с.Коняво, дала положителни, добри характеристични данни за подсъдимия пред първия съд), както и отчасти от обясненията на подсъдимия, дадени пред въззивния съд, пред който е заявил, че си набавя марихуаната за лична употреба от бунище в селото, че е правил безуспешни опити за преустановяване употребата на това вещество. В подкрепа на горните фактически обстоятелства са и писмените доказателства, подробно цитирани в мотивите към първоинстанционната присъда, и изслушаните от първоинстанционния и въззивен съдилища експертизи.

Анализирайки горецитираните доказателства по несъмнен и категоричен начин по делото са установени всички обстоятелства по чл.102 НПК, включени в предмета на доказване, а именно-извършено престъпление и участието на подсъдимия в него, както и обстоятелства, имащи значение за отговорността му, включително и относно семейното му и имуществено състояние. Не се оспорва и от жалбоподателя, че на посочената дата и място от обвинението жалбоподателят е държал наркотично вещество-коноп (марихуана). Този факт е и установен по категоричен начин от гласните доказателства, преценени като достоверни, тъй като са последователни, логични, взаимно допълващи се и незаинтересовани, а и неопровергани и неоспорвани и от жалбоподателя-подсъдим. Установено е по делото, чрез съдебна химико-физическа експертиза, че иззетото пакетче от обитаваната стая от подсъдимия е съдържало растителен материал, представляващ коноп (марихуана) . Последното е наркотично вещество и като такова подлежи на контрол съгласно Единната конвенция за упойващите средства на ООН от 1961 г. и Приложение № 1 на Закона за контрол на наркотичните вещества и прекурсорите. Видно от Приложение № 1 на същия закон, конопът (марихуаната) е в списъка на "Растенията и веществата с висока степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарна медицина". Тези растения и вещества са забранени за приложение в хуманитарната и ветеринарната медицина. С оглед на това в чл. 30 от ЗКНВП е въведена изрична забрана за производството, преработването, търговията, съхраняването, вносът, износът, транзитът, пренасянето, превозването, предлагането, придобиването, използването, и притежаването на растенията, наркотичните вещества и техните препарати от Приложение № 1 към закона. Изключение от тази разпоредба, което не е налице по делото, се допуска в случаите, когато се касае за такива вещества с цел научни и научни изследвания и образователни цели, но при условия и ред изрично предвидени в нормативен акт. В конкретния случай, подсъдимият чрез държане на 0.887 грама коноп е нарушил разпоредбите на ЗКНВП и НК. Правилно първоинстанционният съд е приел, че в настоящия казус процентното съдържанието на активния наркотично действащ компонент „тетрахидроканабинол” е без значение, тъй като такова не се изисква, доколкото се касае за държане (притежаване) на растение от Приложение № 1 към чл.3 от ЗКНВП, което е забранено с чл.30 от ЗКНВП. Поради това и доводите на жалбоподателя за съмнение относно действителното съдържание на ТХК в иззетия коноп, а именно –дали е над или под 0.2 % , освен че са неоснователни, тъй като по категоричен начин е установено по делото, че ТХК в иззетия коноп е 0.31 %, са и неотносими към предмета на делото. За съставомерността на деянието по чл.354а, ал.3 НК е достатъчно да се установи по категоричен начин държане на коноп, с което действие е осъществено изпълнителното деяние на престъплението. Държането на наркотичното веество по делото1 без надлежно разрешение, е установено по категоричен начин, поради което е осъществен състава на престъплението по чл.354а, ар-3, пр.ІІ, т.1 НК

Предмет на горепосоченото престъпление, за което е и признат за виновен подсъдимия, е наркотично вещество. Легална дефиниция на това понятие е дадена в § 1, т. 11 от Допълнителните разпоредби на Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите. Съгласно цитираната разпоредба, наркотично вещество е всяко упойващо и психотропно вещество, включено в приложения № 1, 2 и 3 на този закон. Наркотично вещество е и всяко друго природно и синтетично вещество, включено в приложения № 1, 2 и 3 на този закон, което може да предизвика състояние на зависимост и има стимулиращо или депресивно въздействие върху централната нервна система, предизвиква халюцинации или нарушения на двигателната функция, мисловната дейност, поведението, възприятията и настроението, както и други вредни въздействия върху човешкия организъм.

Предвид гореизложеното конопът е предмет на престъпление по чл.354а, ал.3 НК. В случая стойността на същия възлиза на сумата от 5.32 лв. за 0.887 гр.

Деянието подсъдимият е извършил с пряк умисъл по см.на чл.11, ал.2 НПК, тъй като е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е настъпването на общественоопасните му последици и ги е искал. На подсъдимия е било известно, че е забранено от закона държането на марихуана и че с това си деяние нарушава същия.

Причина за извършване на престъплението е зависимостта на подсъдимия от наркотичното вещество, приравняваща се според СПсих.психатрична експертиза на зависимост към тютюнопушене.

По изложените съображения съдът споделя правните изводи на първоинстанционния съд относно съставомерността на деянието на подсъдимия по чл.354а, ал.3, т.1, пр.І-во НК, но не и тези за немаловажност на случая.

Въпросът, който следва да бъде решен по делото е относно това, дали извършеното от подсъдимия деяние следва да се преквалифицира по чл. 354а, ал. 5 от НК, поради маловажност на случая или то не е такова. Едно деяние представлява "маловажен случай" по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК, когато степента на обществената му опасност е по-ниска в сравнение с обикновените случаи на престъпленията от съответния вид, поради липса или незначителност на вредните последици или поради наличие на други смекчаващи обстоятелства. Преценката се прави на база фактическите данни на конкретния казус, отнасящи се до начина на извършване на престъплението, вида и стойността на предмета му, на вредните му последици, данните за личността на дееца и всички други обстоятелства, релевантни за степента на обществена опасност и морална укоримост на извършеното. В случая, предметът на престъплението е марихуана, която въпреки че е високорисково наркотично вещество, спада към т. нар. "мека дрога". Количеството е изключително малко, с ниско съдържание на активния компонент, на незначителна стойност. Данните за личността на жалбоподателя биха били изцяло положителни, ако не бе предишното му осъждане и зависимостта му към наркотичното вещество-предмет на престъпление. Именно поради съдебното му минало се поставя под въпрос квалификацията на деянието му като маловажен случай по см.на чл.354а, ал.5 вр. с ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК. В случая обремененото съдебно минало на подсъдимия – жалбоподател и наркотичната му зависимост са обстоятелства рефлектищи негативно върху степента му на обществена опасност и са основание за преценяването й като завишена.

Ниска е степента на обществената опасност на деянието, който извод съдът прави предвид следните обстоятелства - ниската стойност на предмета на престъплението, незначителното му количество- 0.887 гр.на стойност 5.32 лв., подбудите за извършване на престъплението (за да бъде употребено от подсъдимия), наркотичната му зависимост, начинът на извършване на престъплението и обстоятелствата по установяването му (доброволно допускане на полицейските органи в дома му, при изразеното им съмнение за наличие на наркотици в същия).

Като смекчаващи вината и наказателната отговорност обстоятелства на дееца следва да се преценят трудовата му заетост, младата възраст, добрите характеристични данни, опитите му, макар и безрезултатни в крайна сметка, за преодоляване на зависимостта на подсъдимия към конопа, което сочи на осъзнаване на порока и негативната му оценка.

Преценявайки в съвкупност горепосочените обстоятелства и само доколкото се касае за второ престъпление, КОС приема, че то следва да се квалифицира като маловажност на случая, по критериите на чл.93, т.9 НК, тъй като извършеното престъпление, с оглед на други смекчаващи обстоятелства (извън липсата и незначителността на вредните последици) представлява по-ниска степен на обществена опасност , в сравнение с обикновените случаи на престъпление от същия вид.

По приетите за установени факти , правилната квалификация на деянието на подсъдимия, КОС приема, че е тази по чл.354а, ал.5, във вр.с ал.3, пр.2, т.1, пр.1 НК, за което е предвидено наказание до 1000/хиляда/ лева и че за поправяне и превъзпитание на подсъдимия и за постигане целите по чл. 36 от НК следва да му се наложи наказание глоба в размер на 1 000 лв. В този смисъл следва да се измени атакуваната присъда, като се преквалифицира деянието в престъпление по чл.354а, ал.5 вр. с ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК и се намалят наложените наказания на ГЛОБА в размер на максимално предвидения за престъплението, а именно- 1 000 лв. Такова по размер наказание съдът приема, че ще съдейства поправително-възпитателно и предупредително-възпиращо по отношение на жалбоподателя по начин, изключващ извършване в бъдеще на престъпление-друго или като извършеното. Съдът счита, че наказанието ще въздейства предупредително-възпиращо върху останалите членове на обществото.

Предвид на изложеното следва да се отмени присъдата в частта й на приложение на чл.68, ал.1 НК, тъй като след изменението й с прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление вече не са налице предпоставките за привеждане на условното осъждане.

На осн.чл.189, ал.3 вр. с ал.1 НПК жалбоподателя дължи заплащане на сторените по делото разноски, които пред въззивната инстанция са в размер на 360 лв.-възнаграждение за вещите лица, изготвили съдебно психолого-психиатрична експертиза.

При тези съображения и на основание чл. 337, ал. 1, т. 2 вр. с чл.334, т. 3 от НПК, КОС,

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯВА присъда № 27/10.03.2010 г. , постановена по НОХД №792/2009г. по описа на КРС, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието от престъпление по чл.354а, ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК в такова по чл.354а, ал.5, във вр.с ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК и НАМАЛЯВА наложените наказания от ”Лишаване от свобода” за срок от ЕДНА ГОДИНА, при първоначален режим на изтърпяване „СТРОГ” в затворническо заведение от „ЗАКРИТ” тип и ”ГЛОБА” в размер 2000 (две хиляди) лева на наказание ГЛОБА в размер на 1 000 лв.(хиляда лева), като ОПРАВДАВА подсъдимия по първоначално повдигнатото обвинение за престъпление по чл.354а, ал.3, пр.2, т.1, пр.І-во НК

ОТМЕНЯВА, като незаконосъобразна, присъдата в частта й, в която е приложена разпоредбата на чл.68, ал.1 НК и е приведено в изпълнение условното наказание по НОХД № 56/07 г. по описа на СВС

ОСЪЖДА подсъдимия С.К.Н., със снета по делото самоличност, да заплати в полза на държавата, по сметка на КОС, сторените по делото разноски пред въззивната инстанция в размер на 360 лв.-възнаграждение за вещи лица.

ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част.

Решението не може да се обжалва и протестира

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.