М   О   Т   И   В   И

 

                  По Присъда № 3/23.01.2012 г. по НОХД № 501/2010 г. на КОС

 

 

    Кюстендилска окръжна прокуратура е внесла обвинителен акт/ОА/ против А.А.Я., роден на *** г. в гр.Дупница, бълг.гражданин, женен, неосъждан, ЕГН ********** за това, че в качеството му на длъжностно лице по см.на чл.93 т.1б.”б” НК-кмет на община Дупница, заемащо отговорно служебно положение, е нарушил служебните си задължения по чл.44 ал.1 т.8 предл.І-во ЗМСМА, които гласят, че кметът на общината организира изпълнението на задачите, произтичащи от законите на РБългария, от актовете на Президента на републиката и на Министерския съвет, изразяващи се в следното: в нарушение на чл.43 ал.1 Закона за обществените поръчки/ЗОП/и с цел да набави за другиго имотна облага - фирма***, гр.София, е сключил Анекс на 8.03.2008 г. към Договор №3/4.01.2008 г. за малка обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на Домашен социален патронаж/ДСП/ и Диетично столово хранене/ДСХ/ към общината в гр.Дупница, без да има това право, с който анекс е увеличил цената на тези продукти с 10 428,90 лв.с ДДС в повече от тези по първоначалния договор и оферта, като от това са настъпили значителни вреди за община Дупница, доколкото сумата в посочения размер е изплатена от общинския бюджет – престъпление по  чл. 282 ал.2 във вр. с ал.1 НК. Прокурорът поддържа обвинението и пледира подсъдимия да бъде признат за виновен по него поради доказаност по безспорен начин съставомерността на деянието от обективна и субективна страна. Предлага на съда да му бъде наложено при условията на чл.66 ал.1 НК наказание ЛС за срок от 2 години с  изпитателен срок от 4 години и наказание”лишаване от права” в определен от съда срок. 

   Защитата на подсъдимия в лицето на адв.К.Г. в подробната си пледоария разви съображения за несъставомерност на инкриминираното деяние от обективна и субективна страна и пледира подсъдимия да бъде признат за невиновен по повдигнатото му обвинение.

    В последната си дума подсъдимият заяви пред съда, че винаги е работил колективно и никога не е вземал еднолични решения, заради което не се чувства виновен и моли съда да бъде оправдан.

     Съдът, след обсъждане на събрания по делото доказателствен материал при условията на чл.14, 102 и чл.305 ал.2 и 3 НПК и след преценяване доводите и възраженията на страните, прие от фактическа и правна страна следното:

 

 

1.       По фактическата обстановка.

 

       Подсъдимият А.А.Я. е български гражданин, женен, неосъждан, с висше инженерно образование - специалност машинен инженер. На местните избори за кмет, проведени на 4.11.2007 г., той е избран за кмет на община Дупница, видно от Удостоверение за избран кмет на община № 198/4.112007 г./на л.102 от том І на ДП/.

        Правомощията на кмета на общината са регламентирани изчерпателно в Закона за местното самоуправление и местната администрация/ЗМСМА/. Едно от тези правомощия е правомощието му по т.15 от споменатия текст – че кметът представлява общината пред физически и ЮЛ и пред съда. Правомощието му по т.8 от цитирания текст пък, свързано с обвинението е, че кметът организира изпълнението на задачите, които произтичат от законите, от актовете на Президента на републиката и на Министерския съвет.

      Към момента на избирането на подсъдимия Я. *** е била в ход стартирала по време на кметския мандат на предшественика му - св.П.Д. обществена поръчка с предмет:  доставка на храни и консумативи за Домашния социален патронаж/ДСП/ и Диетично столово хранене/ДСХ/в община Дупница за срок от 1 година. С Решение № 1257/24.10.2007 г. на ОБС/на л.386-389 от папка 1 на съдебното производство/ поради изтичане срока на вече сключен договор по предходна поръчка с ЕТ”Л.С.-ОЧЗ” е решено да се открие процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.7 т.1-4 ЗОП с този предмет, което решение е подписано за кмет на общината като възложител от св. И.Г. С./ впоследствие с фамилия Д./, която през м.октомври 2007 г. е била зам.-кмет по социалните дейности и е замествала кмета на общината. Било е изготвено обявление за малката обществена поръчка с посочване в него на предмета на поръчката, условията и сроковете за участие на кандидатите.   

    Със Заповед № 1140/27.09.2007 г. на кмета П.Д. е одобрена документацията за участие в открития конкурс с пълно описание на хранителните продукти - описани  по групи и характеристика съобразно действащите подзаконови нормативни актове – наредби и на  консумативи. Изготвени били образец на Оферта за участие в процедурата на открития конкурс и указание за нейната подготовка, декларация, опис на изискващите се документи, които да се приложат към офертата, ценова оферта с ДДС и без ДДС на база единична цена, както и проект на Договор за доставка за изпълнение на малка обществена поръчка. Изготвени са били Указания за подготовка на офертата за участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка.  Всички необходими документи и образци на проекто-договори, както и указания  са приложени в т.2 на ДП.

    По предварително обявените условия на възложителя /обявление за малка обществена поръчка/, приложение Б т.3, стойността  процесната обществена поръчка, е на стойност 125 000 лв. без ДДС. От показанията на св. П.Д./на л.79 от делото/ се установи механизма на определяне на цените за една обществена поръчка:  В една процедура по ОП кметът работи в екип. Цените на стоките се формират от икономически екип начело с гл.счетоводител, без когото не може да се подготви една процедура, тъй като трябва да се знае с какви пари общината разполага.  Цените на офертата на възложителя се определят по предложение на икономическия отдел на общината и на гл.счетоводител, като критериите са задавани от администрацията на общината.

    При така заварената и изготвена до момента документация подс.Я., като вече действащ кмет на община Дупница,  продължил висящата процедура по ЗОП, като издал Заповед № 1453/28.11.2007 г./ на л.400 от делото/ за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти  за участие в открит конкурс за малка обществена поръчка с посочения вече предмет. За председател на комисията е назначена св.С.Б.-*** по хуманитарните дейности и за членове: св. А.Х.-счетоводител на ДСП и ДСХ св.В.П..-гл.счетоводител на общината, св.Е.Г.-Димитрова-гл.юрисконсулт и св.В. Д.-Й.-гл.инспектор търговски дейности при община Дупница, както и двама резервни членове.

     Подадени са били само 2 оферти -  с вх.№ 12/1/ от 27.11.2007 г. от ЕТ”Л.С.-***/2/ от 28.11.2007 г. на „***”* – гр.София. Общата сума на доставките на „*** без ДДС според Ценовата оферта е посочена на 124 264,32 лв. Общата сума на доставките на ЕТ”Л.С.-ОЧЗ” без ДДС според ценовата оферта  е посочена на 128 327,01 лв. Седалището на „***”ООД е в ***.Седалището на ЕТ”Л.С. ***. ЕТ”Л.С. ОЧЗ” е бил определен за изпълнител на две предходни малки обществени поръчки - от 2005 и 2006 г. по време на кметския мандат на св.П.Д., видно от приложените в т.2 на ДП договори за доставка на хранителни продукти за ДСХ и ДСП, а именно: Договор за доставка № 98/18.10.2005 г. и Договор за доставка № 11/13.02.2006 г.

    В срок от 28.11.2007 г. до 30.11.2007 г. членовете на комисията в посочения основен състав са отворили, разгледали и класирали подадените оферти, за което са съставени два протокола/ и двата в т.2 от ДП/: Протокол № 1/28.11.2007 г.  за отваряне на офертите и  Протокол № 2/29.11.2007 г. за резултатите от разглеждане и оценяване на допуснатите кандидати. С протокол № 1/27.11.2007 г. са отворени офертите на кандидатите, след което са допуснати до участие и двамата кандидати. Като е разгледала двете ценови оферти при критерий за оценка съгласно предварително обявените от възложителя условия - най-ниската цена- комисията е преценила, че при обявен финансов ресурс на възложителя от 125 000 лв. без ДДС по обособена позиция 1 :Доставка на хранителни продукти за ДСП и ДСХ за период от 1 година на първо място следва да се класира „***  и го е класирала на първо място, а класирания на второ място участник с оферта, неотговаряща на обявените от възложителя условия, следва да се отстрани от участие по тази позиция. Последното е обективирано в Протокол № 2/28.11.2007 г. В края на протокола е посочено, че цялата документация в процедурата се предава на възложителя за вземане на решение по чл.42 ал.1 НВМОП.

    С Решение № 1492/4.12.2007 г. / в т.3 от ДП-оригинал/на община Дупница като възложител на обществената поръчка, подписано еднолично от подс.Я. в качеството му на представляващ общината кмет, са обявени класираните кандидати в процедурата съгласно предложената най-ниска цена. По позиция 1:доставка на хранителни продукти за ДСП и ДСХ за период от 1 година на първо място е класирано *** и на второ място-ЕТ”Л.С.-ОЧЗ” и класираният на първо място участник е обявен за изпълнител на обществената поръчка.

    На 4.01.2008 г. е сключен Договор № 3/4.01.2008 г. за малка обществена поръчка /МОП/за доставка на хранителни  продукти на ДСП и ДСХ при община Дупница между община Дупница като възложител, представлявана от кмета подс. Я. и  „***-гр.София, за изпълнител, представлявано от управителя св.С.М.. Договорът е подписан за кмет на общината от подс.Я., за изпълнител - от управителя на дружеството св.М..Този договор за съгласували лица е подписан от свидетелите В.Ф.-секретар на общината и Е.Г.-гл.юрисконсулт. В чл.2 ал.4 от този Договор е записано, че”стойността на този договор не трябва да надвишава сумата 124 264,32 лв.” , т.е. общата цена на доставката  по офертата, посочена от определения за изпълнител на поръчката***.  Върху тази обща стойност е внесена банковата гаранция в размер на 2 % от нея- в  абсолютно число 2485,29 лв.   Същевременно в чл.14 от договора е посочено, че ”настоящият договор поражда действие за срок от 12 месеца, считано от датата на подписването му”.

    За първите 2 месеца от сключване на договора изпълнителят на поръчката „Тоби”ООД е извършвал доставките на стоките по цени, съответстващи на първоначалната оферта.

    На 4.03.2008 г. от управителя на „***”ООД св.Ст. М. *** адресирана до подсъдимия г-н Я. като кмет молба вх.№ 26-00-219/4.03.2008 г./ на л.195 от делото в ксерокопие, в т.3 от ДП в оригинал/. В нея се сочи, че: обект на доставка на сключения в началото на м.януари 2008 г. договор са хранителни продукти, които са обект на търговия на едро чрез стокови борси и тържища и от подписването на договора до настоящия момент се наблюдава значителна динамика на цените; в конкурсната документация е изрично указано, че „не сме обвързани от размера на предложените от нас цени след изтичане на 90 календарни дни , които към настоящия момент са изтекли”. Затова според св.М. са налице предпоставки за анексиране на сключения договор, доколкото процедурата е открита в предходен мандат, доставните цени следва да бъдат съобразени с актуалните борсови цени и промяната на цените в съответствие с борсовите бюлетини ще предостави възможност за постигане на здравословно хранене, като в противен случай ще се наложи прекъсване на изпълнението на договора с оглед на значително изменени борсови цени. Според св.М. цените „рязко се вдигнали”. На тази молба още на същата дата - 4.03.2008 г., подс.Я. е поставил резолюция:”Г-жа Г. - за правно становище”. През периода след постъпване на молбата на 4.03.2008 г. до подписването на анекса на 8.03.2008 г. били провеждани няколко оперативки според св.В.П. - гл.счетоводител и директор на дирекция”Счетоводство и материално-техническа база”/СМТБ/ /вж л.82 от настоящото дело/, на които присъствали всички заместник кметове и директори на дирекции, един от които е той, и въпроса за подписване на анекс е бил широко дискутиран в смисъл дали общината би могла да поеме евентуално такова задължение.  На св.П. е било ясно, че се касае за увеличение на цена на база стокови борси и тържища, но въпреки това според него е било икономически и социално целесъобразно подписването му. Според св.П. и св.Г. с анекса е допусната корекция само на конкретна доставка предвид продукта и конюнктурата, но не е бил поставян пред св.П. въпроса за коригиране цената на договора като крайна цена. Св.Г. изготвила проекта на анекс към подписания договор за МОП от 4.03.2008 г.

      В отговор на така депозираната молба само 4 дни след подаването й подс.Я. *** като възложител Анекс от 8.03.2008 г. към сключения на 4.01.2008 г. Договор за МОП/който факт  се установява от съдебно-графологичната експертиза и не се оспорва от подсъдимия/. В досъдебното производство е приложен екземпляр от този анекс в оригинал с положени на него подписи само на подсъдимия Я. за възложител като кмет на община Дупница и за изпълнител-на управителя на „***”ООД, без поставени в него подписи на съгласувалите го лица. В хода на съдебното производство се представи оригиналният екземпляр от този анекс/вж л.382-383 от настоящото дело/ - след с.з.от 6.07. 2011 г., с подписите на  съгласувалите го длъжностни лица - св.В.Ф.-секретар на общината, св.В.П. и св. Е.Г.-гл.юрисконсулт. Съгласуването е извършено в съответствие с разпореденото в Заповед № 1470/30.11.2007 г./на л.192 от настоящото дело/ на кмета подс.г-н Я.. Съгласно т.1.1.2 и 1.1.3.  от нея проектите на договори и анекси към тях задължително да се съгласуват за законосъобразност от гл.юрисконсулт и от главен счетоводител. 

   Правната стойност на сключения анекс се свежда основно и единствено до това, че с него се променя съдържанието на чл.2 от първоначалния Договор в следната насока с касаещите обвинението три алинеи:

     = ал.1- цената на доставката се определя съобразно представен седмичен бюлетин от Държавната комисия по стокови борси и тържища/ДКСБТ/, неразделна част от договора за МОП в зависимост от количеството на заявените хранителни продукти     = ал.2 – за всяка направена заявка се подписва протокол между страните по договора за доставка на хранителни продукти, който става неразделна част от договора за МОП № 3/4.01.2008 г.

     = ал.3 – изпълнителят предоставя на възложителя до 10-то число след изтичането на всяко 3-месечие справка за количеството доставени хранителни продукти и техните единични цени.

     С формулировката на ал.1 от анекса  практически се променя съдържанието на чл.2 ал.1 от основния договор, съгласно която цената на доставката се определя съобразно посочената от изпълнителя единична цена  в офертата. С подписания анекс практически страните по него са престъпили собствените си договорености, като заложили съобразяване цените на доставките с тези на стоковата борса, както и са допуснали въз основа на него и доставки на цени дори над тези по Бюлетина на ДКСБТ.  

    Доколкото анекса е сключен на основание Бюлетин на ДКСБТ, следва да се посочи същността на този институт. Държавната комисия за стокови борси и тържища/ДКСБТ/е централен изпълнителен орган на държавната власт, създадена към Министерския съвет, за регулиране и контрол върху учредяването и дейността на организираните стокови пазари в страна – стоковите борси и стоковите тържища. Към края на 2008 г. в ДКСБТ са регистрирани 3 стокови борси и 62 стокови тържища. Част от основните функции на тази комисия, регламентирани в Правилник за устройството и дейността на ДКСБТ и нейната администрация/ обн. ДВ бр.36 от 2.05.2000 г. с посл.изм. ДВ бр.33 от 28.03.2008 г./, са на брой пет, а именно:

  = издаване и отнемане на лиценз за извършване на дейност като стокова борса. Извършване на регистрация за брокер на стокова борса, за организиране на стоково тържище или пазар на производителите;

   = контрол на стоковите борси и тържища за законосъобразното осъществяване на дейността им;

   = водене на регистри за лицензираните стокови борси, регистрираните стокови тържища, пазар на производителите и брокерите;

   =  участие в изработването и даването на становища по проекти на нормативни актове, свързани със стоковите борси и нейните членове. Разясняване на законодателството и огласяване чрез средствата за масова информация –посредством издаваните от комисията бюлетини;

  = събиране, обработка и популяризиране на информация за борсовите и тържищни цени, чрез изградена информационна система. Тази система позволява ежедневното събиране на актуална информация за търговията на стоковите борси и тържища. Информацията се анализира от служителите на комисията и се публикува в страницата на комисията в интернет и в Информационния бюлетин на ДКСБТ, а при поискване се предоставя на хартиен или електронен носител. През м.декември 2008 г. ДКСБТ е пуснала в експлоатация нова уеб-базирана Информационна система. Комисията издава седмични и месечни бюлетини с полезна информация за цените на основни хранителни стоки, търгувани на стоковите тържища в страната. В седмичните бюлетини през 2008 г.

    Комисията е публикувала осреднени цени на 22 до 30 основни хранителни стоки, плодове и зеленчуци, продавани на стоковите тържища през предходната седмица. В тези бюлетини са включени и средните цени на едро на продажби през предходната седмица, осъществени в 18 изрично посочени региона в страната за 9 броя хранителни продукти.

     Следва да се отбележи в контекста на изложеното, че в подписания анекс не е определено кои цени от съответния седмичен бюлетин да се прилагат – осреднените цени на национално равнище или цените на основните хранителни продукти за съответния регион, в случая напр.да се съблюдава за регион Благоевград. В анекса не е указано също, че фактурирането на стоките трябва да става една седмица след тяхната реална доставка и след излизането в Интернет на страницата на ДКСБТ на Бюлетина за средните продажни цени, реализирани през изминалата седмица на стоковите борси и тържища. През 2008 г. са били издадени 50 бюлетина.

      След подписването на анекса продължила доставката от изпълнителя „***”ООД на хранителни продукти за споменатите социални заведения, но не след дълго време били подадени сигнали, че доставните цени на тези продукти са много по –високи дори от тези в масовата търговска мрежа.

  За процесния период на действие на договора са били доставени за нуждите на ДСП 66 вида хранителни продукти. В бюлетините на ДКСБТ са публикувани статистически данни за средните продажби за предходната седмица на 23 вида хранителни продукти. Бюлетините не дават информация за 56 бр.продукти, а всяка борса има различни цени, а анексът не определя борсата, тържището и датата на фактуриране. Фактурираните количества хранителни стоки са по цени, различаващи се от определените такива по ценовата  оферта към първоначалния договор по ЗОП. 

  Двамата общински съветници от политическа партия”Атака” в гр.Дупница - св.М.С. и св.М.П. /вж л.72 и сл. от настоящото дело/, след получени при тях сигнали  през м.април 2008 г. от граждани на гр.Дупница, че цените на доставяните продукти в детските градини и социалния патронаж значително надхвърлят тези в търговската мрежа, отишли в детска градина”***” в гр.Дупница и в Социалния патронаж да проверят тези сигнали. Направило им впечатление, че действително цените на доставяните там хранителни продукти са завишени. Поискали от община Дупница договора, сключен със спечелилата конкурса фирма. Бил им предоставен един списък с хранителни продукти и от него им направило впечатление, че по най-важните позиции продукти като ориз, хляб, олио, които най-много се консумират, са на по-високи цени от цените в търговската мрежа на дребно в градските магазини.  Договорът не им бил даден, тъй като тогава имало ОДИТ от Сметната палата в общината. Договорът им бил предоставен от един от одиторите на име Стефанов за констатация, а впоследствие  от Социалния патронаж им били предоставени отделните  заявки. След тези ходения в детски градини и при домакина на социалния патронаж-св.Т. те разбрали, че има сключен впоследствие анекс към договора по ЗОП.След събраната от двамата свидетели информация те в качеството си на общински съветници на сесия на ОбС-Дупница отправили питане до кмета на общината –подс.Я. в тази насока. На заседание на ОбС кметът г-н Я. отговорил: ”Цените може да не са справедливи, но са законни”. Двамата свидетели сравнявали цените на отделни хранителни продукти –напр.олио, по договора и след анекса и установили различие в цените по тях в посока завишаване според анекса. Те направили освен това проверка на доставните цени и в общинските търговски дружества, които най-сериозно купуват хранителни продукти и които са 100% собственост на община Дупница- МБАЛ”Св.И. Рилски” и „Ученически столове”. Установили, че доставните цени на същите хранителни продукти са фрапиращо по-ниски от тези на доставяните такива в ДСП и ДСХ. Това мотивирало двамата свидетели-общински съветници М.П. и М.С. да се обърнат към органите на прокуратурата.

     На 2.07. 2008 г. те подали жалба с вх.№ 1771до Окръжна прокуратура-Кюстендил с искане да бъде извършена проверка на сочените от тях факти за доставка на хранителни продукти в детски градини и социалния патронаж на по-високи цени от определените с договор по ЗОП такива. Започната е и е извършена такава проверка от прокуратурата, завършила с процесния ОА, по който е образувано настоящото дело.

      В хода на започналото досъдебно производство, след като председателят на ОбС-Дупница св.Я.Т. вече е бил разпитван по него като свидетел, той е внесъл докладна записка на заседание на ОбС и по нея е взето в две точки Решение № 40/25.03.2010 г. на ОбС-Дупница/на л.66 от настоящото дело, с което: първо, са потвърдени действията на служителите от общинската администрация и кмета на община Дупница, свеждащи се до подготовка, изготвяне и подписване на Анекс от 8.03.2008 г. към Договор за малка обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на ДСП и ДСХ №3/4.01.2008 г., като единствено възможно решение за осигуряване на непрекъснатост на услуга с важно социално значение; и второ, е упълномощен кмета на общината да предприеме всички необходими действия и взема решение в рамките на своята компетентност с цел недопускане на преустановяване на извършването на социалните дейности, възложени на община Дупница.

    Механизмът на изпълнение на заявката по процесния договор и анекс  се установи основно от показанията на св.Р.Б., директор на ДСП към 2008 г./на л.367-339 от делото/ и частично-от показанията на  св. Х. - гл.счетоводител на Социалния патронаж от 2005 г. до момента, и той е следният:  ДСП е второстепенен разпоредител с бюджетни средства и на звеното се спуска субсидия от общината по направление за хранителни продукти. Т.е.-ДСП няма финансова самостоятелност.

   При пристигане на конкретната доставка от изпълнителя франко склада на ДСП тя се разтоварва и се вкарва в склада. Мери се дали приетото количество отговаря на фактурата, представена от изпълнителя. Тогава се прави от домакина Складова разписка за получените продукти, след което тази складова разписка се преглежда от счетоводителя и се завежда в отделен картон в ДСП. В счетоводството постъпват фактурите за доставени продукти от фирмата-доставчик, като към тях са прикачени Складови разписки. Складовите разписки ги издава домакинът при получаване на стоката, като той следи дали доставеното количество отговаря на фактурираното количество и складовите разписки удостоверяват, че хранителните продукти са постъпили при него.

    По-нататък потреблението на доставените стоки е в следния порядък: Калкулантката изготвя ежедневно  Требвателен лист за следващия ден и на база този лист се пуска искане за освобождаване на съответната стока по този лист от склада. На база това искане домакинът изписва хранителните продукти, които ще се готвят за следващия ден, а тези продукти се изписват предния ден. Тези документи се обработват и впоследствие се плаща на фирмата-доставчик.

    След подписване на анекса е било наблюдавано според св.Х./вж л.81/ увеличение на цената на база сключен протокол. Протоколът е съставен въз основа на пазарни цени и седмичен Бюлетин за продуктите за стоковите борси в цялата страна, въз основа на съдържанието на анекса от 8.03.2008 г.

     Законът за държавния бюджет/ЗДБ/ за 2008 г. урежда въпроса за първостепенните и второстепенните разпоредители с бюджетни средства.   Общинските бюджети са автономни и формирани от собствени приходи и при тяхна недостатъчност е възможно отпускане на средства под формата на субсидии от Републиканския бюджет, или преотстъпване на държавни приходи. Министерският съвет определя разпоредителите с бюджетни средства. Общината  има свой бюджет. Домашният социален патронаж/ДСП/ е звено към Регионалния общински център за социални грижи. Кметът на общината назначава директора на ДСП и утвърждава длъжностна характеристика за неговите права и задължения. Кметът на общината упълномощава назначения ръководител да организира дейността на звеното и като такова звено ДСП се явява второстепенен разпоредител  с кредити и се отчита пред кмета на общината. Второстепенните разпоредители с бюджетни кредити от бюджета на община Дупница  са определени със Заповед № 584/5.06.2007 г. на тогавашния кмет П.Д./на л.323 от том 1 на настоящото дело/ и между тях е посочен и ДСП, като в заповедта са регламентирани и правата им. Като т.5 от тази заповед е записано, че второстепенните разпоредители отговарят за техните действия и виновни бездействия пред кмета на общината или определени от него длъжностни лица, както и пред всички останали контролни органи. Аналогична заповед е била издадена и от подсъдимия в качеството му на кмет на община Дупница и това е Заповед № 520/31.03.2008 г. /на л.325-327 от настоящото дело/. Според тази заповед ДСП е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити по бюджетни дейности. И в нея като V точка също е включена отговорност на второстепенните разпоредители на бюджета пред кмета на общината.

   ДСП е изразходвал средства от отпуснатия му от общината бюджет целево. Съгласно длъжностните характеристики фактурите за доставка са подписвани от М. Т.-домакин на ДСП, който за получените видове и количества храни е издавал складови разписки. Плащанията към доставчика*** са нареждани с платежни нареждания от св. Р.Б.-директор на ДСП.  Всички извършени доставки са фактурирани и заприходени със складови разписки в ДСП. За целия период на договора са издадени 80 бр.фактури от изпълнителя.

    Като звено, финансирано чрез общинския бюджет на община Дупница, получателят на доставките ДСП и ДСХ следва да има изградена система за вътрешен контрол/по арг. от чл. 6 и чл.13 от Закона за финансово управление и контрол  в публичния сектор/ЗФУКПС/  като част от системата на общината.В съответствие с тази система плащанията на фактурите за доставка са нареждани с полагане на двоен подпис - от директор/св.Р.Б./ и счетоводител/св.А.Х./. Но изрично оторизирано лице, което контролира съответствието на доставките на база фактически данни спрямо договора и офертата, липсва.

   Със Заповед № ФК-10-270/6.03.2009 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция/АДФИ/-на л.211 от настоящото дело- е възложена на св.А.А./ вж л.155-159 от настоящото дело/- старши финансов инспектор, да извърши финансова инспекция на община Дупница за периода 1.01.2007 г. до 31.12.2008 г. за срок от 30 работни дни, считано от 9.03.2009 г. до 16.-04.с.г. Той е изготвил Доклад за проверката/ на л.1-43 от папка 1 на съдебното производство/.  В проверявания период е включен и процесният анекс и предхождащия го договор. След извършена проверка на доставките по фактури и по оферта св.А. е установил разлика в цените между оферирани и доставени стоки в порядъка на около 7000 лв. без ДДС. Т.е. според свидетеля община Дупница би платила с около  7000 лв./цифрата е цитирана по спомен/ по-малко, ако са се запазили цените на доставките по офертата на изпълнителя***. Затова той провел консултация с юристите на АДФИ и е изготвено общо становище, съгласно което Държавната комисия не регулира цените на борсите и тържищата  и следователно не може да се приеме, че същата е държавен регулиращ орган на цените на тези борси и тържища. Като специалист с висше икономическо образование св.А. заяви пред съда, че държавно регулирани са само цените на ток и вода. Финансовата инспекция е завършила с издаване на Наказателно постановление № 11011015/12.10.2009 г. на директора на АДФИ/на л.181-183 от т.1 на настоящото дело/, с което на подс.Я. е наложена глоба в размер на 100 лв. В хода на административно-наказателното производство подс.Я. е депозирал Възражение изх.№ 42-01-126/23.07.2009 г./ на л.184-186 от т.1 на настоящото дело/, в което е обяснил причините за подписване на анекса от него и те се свеждат до молбата на*** с приложени към нея цени на основни хранителни продукти и с предупреждението в нея, че ако не се актуализират цените по Бюлетина на КСБТ, ще спрат доставките на храни за ДСП и ДСХ и че е бил воден единствено от социалния характер на дейността, тъй като се касае до снабдяване с хранителни продукти на домове за възрастни и болни хора. 

   От заключението на последната експертиза с вх.№ 6285/8.11.2011 г. /на л.403-407 от делото/, представляващо рекапитулация и обобщение, както и корекция в изчисленията по предходните експертизи, се установи точният размер на сумата, с която стойността на доставените  хранителни продукти е надвишила стойността им, посочена в офертата.

    През периода 8.03.2008 г. до 31.12.2008 г. ,т.е. след подписването на анекса, са извършени доставки на хранителни продукти в отклонение от първоначалната договореност относно видове, цени и количества на продуктите.

   През този период са доставени всички продукти, които са изцяло извън офертата,  на стойност 979,56 лв. без ДДС съответно 1175,47 лв. с ДДС и това са: лук пресен-44 кг; компот 274 бр.; салам”хамбургски”-8,53 кг; спанак – 62,50 кг; козунак-133 бр; пипер зелен-63,90 кг; тикви-47,50 кг/за цените на отделните видове стоки вж Заключение № 2584/4.05.2011 г. на разширената експертиза на л.295-299 от т.1 на съдебното производство/. През този период, след подписването на анекса е налице пълното пренебрегване от изпълнителя ,*** на количествата и цените на доставяните хранителни продукти спрямо офертата. Доставени са минимални количества хранителни продукти по някои артикули над договорения размер, а същевременно доставените количества от повечето хранителни продукти са в драстично по-малко количество от посоченото в договора и офертата. 

   За периода след подписването на анекса-след 8.03.2008 г. фирма *** е фактурирала доставените хранителни продукти по цени на базата на сключения анекс, като за този период общата разлика между фактурираната стойност и цени по оферта на всички доставени хранителни продукти възлиза на 8 669,21 лв. без ДДС, съответно на  10 403,05 лв. с ДДС според последното заключение на разширената експертиза. Като се прибави към тази сума от 10 403,05 лв. стойността на доставеното над офертата в периода от подписване на договора 4.01.2008 г. до подписването на анекса на 8.03 с.г. от 21,53 лв. без ДДС или- 25,84 лв. с ДДС,  се получава общата сума от  8 690,75 лв. без ДДС, съответно – 10 428,90 лв. с ДДС, с която е надвишена стойността на доставените хранителни стоки над офертата на изпълнителя съгласно подписания договор. Тази сума е  разпределена според същата експертиза, както следва:

    = 3 956,57 лв.  е стойността на хранителни продукти, за които се поддържа борсова информация –т.е разлика между стойност по фактура и стойност по оферта само за хранителните продукти, включени в ДБКСБТ; 

    = 979,56 лв. е стойността на доставените недоговорирани продукти;

    = 5 492,77 лв. е превишението на фактурираната стойност   над цени по оферта на хранителните продукти извън наблюдаваните от комисията по стокови борси и тържища/КСБТ, т.е превишението е за стоки, невключени в БКСБТ /.

      Само за сравнение относно влиянието на анекса върху последвалите сключването му доставки съдът счете за нужно да обобщи следното: Пак според същото заключение за периода от сключването на Договора за МОП на 4.01.2008 г. до 11.03.2008 г., т.е. преди сключване на анекса между стойността на доставените продукти и стойността на същите по офертата фактически има една незначителна разлика от 21,53 лв. без ДДС и 25,84 лв. с ДДС и след анекса – още 10 403,05 лв. с ДДС . Размерът на превишението на фактурните стойности спрямо оферираните цени на доставените от „***”ООД  хранителни продукти  в срока на договора – до 31.12.2008 г. възлиза общо на стойност 8 690,75 лв. без ДДС или с ДДС- на 10 428,90 лв., до който размер беше изменено обвинението в с.з. и тази сума е изплатена на доставчика от община Дупница, видно от цитираните в табличните приложения към експертизите 80 бр. фактури.

  Стойността на превишението за целия период на договора в размер на 10 428,90 лв. в последното заключение е получена след отстраняване в последното-четвърто експ.заключение с вх.№ 6285/8.11.2011 г./на л.403 и сл. от делото/ на допусната техническа грешка в предходните изчисления, в изготвените 3  предходни експертизи за сумата от 1 155 лв., отбелязано на стр.ІV от заключението, респ.л. 406 от делото. Грешката се отнася до обобщаване на данните по фактура № 1783/30.10.2008 г. и е допусната от в.л. при обобщаването и разнасянето на информацията за тази сума. Доставките за хляба са написани вместо на реда за хляба с доставна цена 0,90 лв. , на първия ред -  на втория ред, който касае продукта”олио” с доставна цена 2,40 лв./вж и обяснението на в.л. на л.486 от делото/. 

    Към същото заключение с вх. № 6285/8.11.2011 г. на разширената експертиза/на л.403 и сл. от делото/ са представени от в.л. две  приложения и една Сравнителна таблица.

    Приложение № 1/ на л.410-473 от делото/ към последното заключение е във вид на таблици и отразява подробно и пълно посочване на всеки един от доставените продукти на ДСП и ДСХ  съгласно договора и анекса по отделните 80 бр.  фактури по вид, количество, фактурна стойност и стойност по оферирана цена и така е посочено и проследено от вещите лица как е получена стойността на превишението от 10 428, 90 лв., което представлява размера на причинената на община Дупница вреда,  в посочения размер.

    Приложение № 2/ на л.474-476 от делото/ представлява обобщена таблица относно извършените доставки на хранителни продукти на ДСП и ДСХ за периода на договора, като съдържа обобщената стойност на всяка една от 80-те фактури, съпоставена със стойността по оферта. Именно тези таблици отразяват ясно разликата между стойността по фактура и оферта след периода 8.03.2008 г.,т.е. след подписването на анекса. Прави впечатление, че до 28.02.2008 г. разлика между стойност по фактура и оферта няма. След тази дата е налице една тенденция към увеличаване стойността по фактура спрямо стойността по оферта, като при всяка следваща доставка се наблюдава все по-голяма разлика между стойността по фактура и тази по оферта, като се увеличава стойността по фактура.

    Сравнителната таблица за количествата продукти по оферта и доставените количества продукти/ на л.477-484 от делото/ прави съпоставка между доставено количество и оферирано количество според приложената към договора ценова оферта и по този начин се проследява спазвани ли са били от доставчика „***”ООД оферираните количества продукти  в периода на действие на договора.  Обобщената сравнителна таблица е на л.477 от делото, а на л.478-484 са представени съпоставките между оферирани и доставени количества продукти по всяка една от 80-те фактури. От тези таблици безспорно се установява, че като цяло доставчикът е занижил значително доставените количества спрямо оферираните такива на почти всички посочени в офертата продукти, при това за някои основни хранителни продукти занижението в доставеното спрямо оферираното количество е драстично, видно от таблицата на л.477 от делото, а именно:

    =  п.1 хляб – оферирани количества – 56 218 бр.; доставени количества – 15 405 бр. или с 40 813 бр. по-малко;

    =  п.2 олио  - оферирани количества – 1985 бр., доставени количества – 1134 бр. или- с 851 бр. по- малко;

   = п. 4 – яйца  - оферирани количества 20 553 бр., доставени количества по –малко от половината – 10 285 бр. или – с 10 268 бр .по-малко;

  = п. 22 – прясно мляко – оферирани количества - 1047 л, доставени количества 679 л, или-с 368 л по-малко;

   = п. 23 – сирене –оферирано количество 1544 кг, доставени количества -506 кг  или – с 1037 кг по-малко;

 =  п. 25 кайма – оферирано количество - 2 589 кг, доставено количество 1645 кг или – с 944 кг по-малко ;

  = п.26 – пилешки бутчета – оферирани количества - 3 849 кг, доставени количества2 154 кг или – с 1694 кг по-малко;

  = п. 27 –пилешки дробчета – оферирани количества - 452 кг, доставени количества -189 кг или- с 263 кг по-малко;

  = п. 29 – кренвирши – оферирани количества - 600 кг, доставени количества 190,48 кг или – с 409,52 лв. по-малко;

  = п. 30 наденица – оферирани количества - 596 кг, доставени количества -253,16 кг или – с 342, 84 кг по-малко;

  = п.33 – картофи – оферирани количества - 4 304 кг, доставени количества2 850 кг или - с 1453 кг по-малко;

   = п. 34 – моркови – оферирани количества - 1 155 кг, доставени количества697,30 кг или – с 457,70 кг по-малко;

 = п. 35 – кромид лук –оферирани количества 2 293 кг, доставени количества1460,50 кг или – с 832,50 кг по-малко.

 =  п. 36 –зрял боб – оферирани количества 555 кг, доставени количества327 кг, или с 228 кг по-малко;

  = п.  37 – леща –оферирани количества 521 кг, доставени количества292,50 кг, или – с 228,50 кг по-малко;

  = п.38 – зеле –оферирани количества – 2 469 кг, доставени количества -  1194,60 кг, или с 274,40 кг по-малко;

  = п.41 тиквички – оферирани количества – 273 кг, доставени количества64,50 кг или – с 208,50 кг по-малко;

  = п. 42 чушки – оферирани количества – 223 кг, доставени количества94,60 кг, или – с 128,40 кг по-малко.

    Тази извадка от таблицата обосновава неоспоримия извод, че всъщност доставените реално хранителни продукти са в драстично занижени спрямо офертата количества.

    Същевременно има и доставени в повече от оферираните количества само 6 вида и то неосновни хранителни продукти. В повече от офертата са доставени само следните хранителни продукти и то надвишаването на доставените спрямо оферирани количества е незначително:

  = п. 21. кисело мляко – оферирани количества  6 275 л, доставени количества – 7 520 или- в повече с 1245, но мерните единици по офертата и фактурите не съвпадат и поради това категорично не може да се установи дали действително доставеното количество е в повече от оферираното;

    =  п. 28 – телешки салам – оферирани количества 227 кг, доставени количества – 307,67 кг, или в повече доставени с 80,67 кг.

  = п. 31 – биренки –оферирани количества 38 кг, доставени количества – 220,42 кг или в повече доставени 182,42 кг;

   = п.51 - русенско варено – оферирани количества 1096 бр., доставени количества – 1347 бр., или в повече с 251 бр.;

   = п.56- червен пипер – оферирани количества 412 бр., доставени количества – 450 бр. или в повече- с 38 бр.;

   = п. 57 - джоджен – оферирани  количества 150 бр., доставени количества – 200 бр. или с 50 бр. повече.

     От  гореизложеното се извлича по несъмнен начин извода, че след подписването на анекса в периода на изпълнение на договора до 31.12.2008 г. доставчикът*** е намалил драстично количеството на доставените основни хранителни продукти и е доставил само 6 продукта в по-големи от оферираните количества и то с незначително завишение на евтини продукти и същевременно стойността на доставеното количество продукти надвишава с 10 428,90 лв. стойността на оферираните двойно по-големи количества тези основни хранителни продукти по офертата. От тази обща стойност сумата от 21,53 лв. без ДДС и 25,84 лв. с ДДС  е стойността на превишението на доставените хранителните продукти от началото на договора - 4.01.2008 г. до 11.03.2008 г./анексът е подписан на 8.03.3008 г./, но доколкото цялата сума от 10 428,90 лв. е била изплатена от бюджета на общината, съдът прие, че е налице реално причинена вреда на община Дупница в посочения размер  вследствие подписването на анекса.

     Горната фактическа обстановка се установява и доказва от следните събрани в хода на досъдебното и съдебно производства доказателствени средства и доказателства, а именно:  

 =  жалба вх.№ 1772/2008 от 2.07.2008 г. от м.п. и М.С./в т.1 на ДП/; Удостоверение № 198/4.11.2008 г. за избран кмет на община/л.102 от т.1 на ДП/; Договор от 4.01.2008 г. за доставка на хранителни продукти на ДСП и ДСХ/л.94-99 от том 1 на ДП/; Ценова оферта към този договор/ т.3 от ДП-оригинал/; Анекс към Договора от 8.03.2008 г./ л. 98-99 от том 1 на ДП и л.382 от делото/; Молба № 26-00-219/ 4.03.2008 г. на С.М., управител на „***”ООД/в т.3 на ДП-оригинал/; Съдебно-графологична експертиза на в.л. В.П./л. 89-90 от т.1 на ДП/; Заповед № 1453/28.11.2007 г./ на л.400 от делото/ за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти  за участие в открит конкурс за малка обществена поръчка/оригиналът в т.2 от ДП/; Заповед № 1470/30.11.2007 г./на л.102-105 от делото/; Инструкция за информационно-деловодната дейност и работата с документите в община Дупница/л.128 и сл. от делото/, установяващи процедурата по провеждането й; Заповед № 584/5.06.2007 г. за отговорностите на второстепенните разпоредители с бюджетни средства/л.323 от делото/; Решение № 1257/24.10.2007 г. на ОБС –Дупница; Заповед № 1140/27.09.2007 г. на кмета П.Д. за одобряване на документацията и отваряне офертите на кандидатите за участие в открития конкурс; Протокол № 1/28.11.2007 г.  за отваряне на офертите на участниците в ОП/ в т.3 на ДП-оригинал/;  Протокол № 2/29.11.2007 г. за резултатите от разглеждане и оценяване на допуснатите кандидати/ в т.3 на ДП-оригинал/; Решение № 1492/4.12.2007 г. на кмета на община Дупница подс.Я. за обявяване на изпълнителя на ОП класиран на първо място кандидат/ в т.3 от ДП-оригинал/ ; 80 бр. фактури за доставените хранителни продукти в оригинал, приложени в т.VІ на ДП; количествено-стойностните сметки по тези фактури/в т.V на ДП/;

  = 1/.експ.заключение вх.№ 6285/8.11.2011 г. /на л.403-407 от делото/ на разширената експертиза; 2/.частично от експ.заключение № 2584/4.05.2011 г./на л.295 и сл. от делото/; 3.частично от експ.заключение №  3883/29.06.29011 г./ на л. 355 и сл. от делото/; 4/.експ.заключение № 5150/8.09.2011 г. на разширената експертиза/на л.386 и сл.от делото/; експ.заключение на последната експертиза с вх.№ 6285/8.11.2011 г. /на л.403-407 и сл. от делото/ и приложенията към нея-две приложения и една сравнителна таблица. Първите две експ.заключения съдът не кредитира само в частта им досежно посочения размер на превишението в стойността на доставените спрямо оферираните хранителни продукти, която се коригира с последното четвърто заключение. Последното съдът кредитира изцяло, като прие коригираният размер на стойността на превишението от 10 428,90 лв. за обективно и компетентно, доколкото в.л. в него посочват причината за допуснатата техническа грешка и обосновават изчисленията си с представените приложения и сравнителни таблици.  Съдът прие за обективни и компетентно изготвени и обсъди по-горе приложените към последното заключение 2 приложения и една сравнителна таблица.           

  = показанията на свидетелите М.С. и М.П./ л. 72-77 от делото/; св.А.А., извършил финансовата инспекция на община Дупница през 2009 г.,разпитан за първи път в съдебното производство/ на л. 155-159 от делото/; св. И. Т/ л.77 от делото/, приобщени чрез прочитането им ; св.И.Д.-зам.-кмет по социалните дейности по време на кметския мандат на предишния кмет П.Д./ л. 78 от делото/; св.П.Д.,*** до 4.11.2007 г./л. 78-80 от делото/, приобщени чрез прочитането им; св.Р.Б., бивш директор до м.април 2008 г. на ДСП/л. 367- 369 от делото/; св. С.В.-зам.-кмет по хуманитарните дейности в община Дупница до 8.08.2008 г./на л.88-89 от делото/; св.Л.С., вторият участник в обществената поръчка/л.87/, приобщени чрез прочитането им;  св. адв.И. *** в процесния период/л.159-161 и л.396 от делото/; св. В.М.,***/на л. 307-309 от делото/; св.Х.Х., приобщени по реда на чл.281 ал.4 НПК/л. 155 от делото/;.

    Съдът кредитира изцяло показанията на посочените свидетели като обективни, тъй като те са незаинтересовани, последователни и логични, взаимно се допълват в установяване на изнесените от тях факти и се подкрепят от останалите писмени доказателства по делото и от експ.заключения на разширената експертиза, изпълнена от трите вещи лица от гр.София. Съдът кредитира изцяло показанията на св.С. и П. като незаинтересовани и обективни, доколкото изнесените от техните показания факти се подкрепят изцяло от писмените доказателства по делото-изготвените експертизи, както  и от показанията на извършилия финансовата инспекция св.А.А..

   =  частично от показанията на работещите през 2008 г. и към момента в община Дупница на различни длъжности свидетели: А.Х. - счетоводител на ДСП от 2005 г./ на л.80-81 от делото/; В.П.- гл.счетоводител и директор на дирекция”Счетоводство и материално-техническа база”/СМТБ/- на л.81-83 от делото/; В.Ф.-*** 2007 г./на л.84 от делото/; св. Е.Г.-***4-87 от делото/; обясненията на подсъдимия от последното с.з.

    Съдът кредитира частично показанията на изброените свидетели, служители в общината и ДСП в частта им, в която излагат хронологията на обстоятелствата във връзка с подписване на договора за МОП и Анекса към него, доколкото в тази им част те се подкрепят от събраните по делото и кредитирани и изброени по-горе доказателства.

    Съдът не кредитира показанията на изброените по-горе свидетели относно заявените от тях „социални” причини за подписването на анекса към договора еднолично от подсъдимия Я.. В тази им част показанията на тези свидетели се възприемат от съда като необективни и заинтересовани. В момента, когато тези показания са депозирани - и на съдебното, и на досъдебното производства, всички свидетели са служители в общината и техен работодател е кметът подсъдимият г-н Я..Освен това св.П., Ф.  и Г. са съгласували процесния анекс с подписите си на него, а св.Г. го е и изготвила.  Тези свидетели са участвали и в процедурата по провеждане на ОП, както и в обсъжданията на постъпилата от управителя на фирмата –изпълнител С.М. негова молба от 4.03.2008 г. Следователно техните показания са заинтересовани по няколко причини и целят единствено както оневиняването на подсъдимия, така и да не уличат себе си в извършване на престъпление. От друга страна „социалните” причини за подписването на анекса категорично се опровергаха от събраните по делото доказателства, в най-голяма степен от преждепосочените данни, извлечени от Сравнителната таблица към последното заключение на разширената експертиза на л.477 от делото. Безспорно се установи от тази таблица, че всъщност количествата на доставените през периода на договора основни хранителни продукти/посочени по-горе/ са драстично намалени. Доставени са само 6 вида стоки и то в незначителни количества над оферираните. И при това драстично намаляване на първоначално оферираното количество с реалните доставки стойността на доставките надвишава стойността на офертата с 10 428, 90 лв. с ДДС. Никакъв социален и хуманен елемент не може да се изведе при тези красноречиви доказателства.

     Показанията на св. С.М., управител на „***”ООД/ на л.87 от делото, приобщени чрез прочитането им/ - че не се е променила общата сума по договора и че не е надвишен прага на договорената сума с подписания анекс, категорично се опровергаха от заключенията на приетите в съдебното производство 4 експертизи. От сравнителната таблица към последната експертиза даже се установи, че цената по офертата е надвишена чувствително - с 10 428,90 лв. при положение, че количеството на доставяните хранителни продукти е драстично по-малко от количеството, посочено в офертата. От сравнителната таблица се опроверга и съобщеното от този свидетел като цел за подписване на анекса - постигане „на здравословно хранене”. В заключение показанията на този свидетел като необективни и заинтересовани съдът не кредитира изцяло и ги изключи от доказателствения материал.

     Съдът не кредитира и показанията на св.Х.-счетоводител и в момента на ДСП относно това, че доставката на стоки от изпълнителя е ставала въз основа на заявка от калкуланта. Тези показания са заинтересовани и се опровергават напълно от показанията на св.Р.Б., бивш директор на ДСП  до м.април 2008 г. Показанията на този свидетел съдът възприе за обективни и верни, тъй като изложеното от него се подкрепя от заключенията на вещите лица и графичните приложения към тях и от писмените документи, приложени в т.2 и 3 на ДП.  Всъщност от показанията на св.Р.Б. се установи безпротиворечиво, че доставчикът доставя хранителни продукти франко склада на ДСП и практически домакинът прави проверка за съответствието между доставеното и описаното във фактурата количество. Въз основа на требвателния лист се изписват ежедневно от склада вече доставени стоки, а контролът и съответствието между доставените стоки и тези по договора се извършват в счетоводството на ДСП, където фактурите постъпват.Оттук се налага важния извод, че всъщност не доставката е ставала по требвателните листове, в каквато насока са показанията на св.Х., а всъщност е точно обратното. Но с така дадените показания свидетелката Х. цели да не уличи себе си в извършване на престъпление, че не е упражнила дължимия от нея като счетоводител на ДСП ефективен контрол  и именно поради това и поради нейната зависимост от нейния работодател-подс.г-н Я. към момента на даване на показанията си съдът не ги кредитира в тази им част и ги преценява като заинтересовани и целящи оневиняването на подсъдимия. Не се кредитират и показанията на св.В.П., гл.счетоводител на общината, в частта им, в която заяви пред съда, че „ с анекса се допусна корекция само на конкретна доставка, предвид продукта и предвид конюнктурата. Пред мен не е поставян въпроса за подписване на анекс, който да коригира цената на договора като крайна цена, така както е избран като фирма изпълнител да се вдига крайната стойност на  цената ”/ вж л. 83 от делото/.Той като гл.счетоводител не може да не прецени, че корекцията на отделни цени в посока завишаване в крайна сметка ще завиши и общата стойност на доставната цена по договора. С тези си показания прави опит за оневиняване на подсъдимия, заради което съдът ги изключи от доказателствения материал като заинтересовани и необективни..

     Тук следва да се уточни, че само за пълнота на изложението съдът посочи в излагане на възприетата фактическа обстановка взетото от ОбС-Дупница Решение № 40/25.03.2010 г. / на л.109 от делото/. Всъщност съдът го изключи от доказателствената съвкупност като ирелевантно за обвинението доказателство по причина, че ЗОП не изисква последваща санкция от ОбС за валидиране на еднолично подписан Анекс към договор по ЗОП, както например такава се изисква от Закона за общинската собственост при извършване на разпоредителни сделки с общински имоти. В този смисъл показанията на св.Я.Т., председател на ОбС, са ирелевантни за обвинението. Показанията на св.И.З./ на л.89 от делото/, приобщени чрез прочитането им, също не съдържат релевантни за обвинението факти, заради което съдът ги изключи от доказателствения материал.

      Съдът изключи от доказателствения материал и по тази причина и не обсъжда едноличната експертиза на в.л. К.  и разширената съдебно-счетоводна експертиза на в.л.Д., К. и Т. от досъдебното производство. Едноличната експертиза на в.л.К. касае изключително правни въпроси, отговор на които се дават в нормативната уредба на Р България. Тя е отговорила на тези въпроси, тъй като така й е била поставена задачата, но доколкото е недопустимо в.л. да дава отговор на въпроси от правно естество, на осн.чл.154 НПК съдът изключи изготвеното от нея експ.заключение от доказателствения материал по делото. На същото основание съдът също изключи от доказателствения материал и заключението на разширената съдебно-счетоводна експертиза на в.л.Д., Т. и К.. Тази експертиза съдът прие за некомпетентна поради противоречие между отразеното в нея и заявено от в.л. в с.з. – напр. относно офертната стойност дали сумата е посочена в заключението с или без ДДС в   ценовата оферта, както и поради нейната непълнота и неяснота. От нея не става ясно  откъде е получена цифрата 9 517,40 лв.като размер на превишението в цената на доставените продукти, въз основа на какви изчисления е получена тя, тъй като такива към заключението не са приложени. Липсата на изчисления в графичен вид не дават основание съдът да провери правилността на направените от вещите лица изводи и поради това съдът я изключи от доказателствената съвкупност.

     Съдът не кредитира и тази част от обясненията на подсъдимия г-н Я. и ги възприема като средство за защита, в която той заяви, че е действал колективно, а не еднолично и че единствената му цел при подписването на анекса е била социална, за да не бъдат спрени доставките на хранителни продукти за социално слаби хора, предвид дадения ултиматум от св.М. в писмото му от 4.03.2008 г. , доколкото в тази им част обясненията се опровергаха от експертните заключения по делото и от изнесената от в.л. статистика в Сравнителната таблица.

    Неизброените в горното изложение доказателства са или ирелевантни за обвинението, или не са събрани по реда на НПК-напр.документите за финансовата инспекция и поради това съдът ги изключи от доказателствената съвкупност и не ги обсъжда. Документите от Финасовата инспекция, вкл.Доклад № ФИ5КЛ-0010/14.08.2009 г. за извършената финансова инспекция на община Дупница, се намират в приложения 1 и 2 към делото, доколкото за първи път се изискаха в съдебното производство.

  

         2.По правната квалификация

 

    Предвид така установената безспорна фактическа обстановка се налага извода за съставомерност на инкриминираното престъпление както от обективна, така и от субективна страна.

   Според обвинението подс.Я. е нарушил служебните си задължения, вменени му от разпоредбата на чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА и се изразяват в нарушение на чл.43 ал.1 ЗОП , а именно: в нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП  и с ц-цел да набави за другиго имотна облага-фирма***-гр.София, той е сключил на 8.03.2008 г. анекс към Договор № 384.01.2008 г. за МОП за доставка на хранителни продукти за нуждите на ДСП и ДСХ, без да има това право, с който анекс е увеличена цената на тези продукти с 10 428,90 лв./вж и изменението на обвинението в с.з. от 14.11.2011 г./ в повече от тези по първоначалния договор и  оферта, като от това са настъпили значителни вредни последици за общината, поради това, че сумата е платена от общинския бюджет.

    Субект на престъплението по служба е подсъдимият Я.,*** към момента на извършване на деянието е притежавал качеството на  длъжностно лице по см. на чл.93 т.1 б.”б” НК – на него е било възложено временно - за избрания мандат с период от 4 години, да изпълнява със заплата ръководна работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество  в община Дупница.

     Правомощията на кмет на община са уредени изчерпателно в чл.44 ЗМСМА.  Съгласно чл.44 ал.1 т.15 ЗМСМА кметът представлява общината пред физически и ЮЛ и пред съда. Съгласно чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА той организира изпълнението на задачите, които произтичат от законите, от актовете на Президента на републиката и Министерския съвет.  

     Именно в качеството му на кмет като представляващ общината, той е подписал Договора за МОП от 4.01.2008 г.  за доставка на хранителни продукти за ДСХ и ДСП с търговско дружество***.  Впоследствие, също като кмет, е подписал еднолично и Анекса към този договор на 8.03.2008 г.

    Позицията му на кмет освен общото длъжностно качество по чл.93 т.1 б.”б” НК на субекта на престъпление по чл.282 ал.1 НК определя и квалифициращия признак по ал.2 на чл.282 НК -лице, заемащо отговорно служебно положение. Критерий дали длъжностното лице заема отговорно служебно положение съгласно съдебната практика със задължителен характер е преценката на характера, съдържанието и обема на работа, функциите и правомощията, с които е овластено и мястото, което заема в служебната йерархия и не на последно по значимост място - характера на учреждението, в което работи/ в този смисъл  е ППВС № 8/1981 г.,т.8 от него/.

    Подсъдимият Я.,***, е заемал отговорно служебно положение по см.на чл.282 ал.2 НК, тъй като е изпълнявал ръководна работа, свързана с осъществяване на организационно-ръководна и стопанско разпоредителна дейност /по см.на ТР 73-74-ОСНК/ в общината, която по силата на чл.14 ЗМСМА е ЮЛ и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет. В рамките на визираните му от чл.44 ЗМСМА функции кметът осъществява властнически и управленски правомощия, стои най-високо в структурата на общинската администрация и в този смисъл неговото служебно положение се определя като „отговорно” по см.на чл.282 ал.2 НК.

    От обективна страна подс.Я. е осъществил изпълнителното деяние по чл.282 ал.2 във вр. с ал.1 НК. Той е нарушил служебните си задължения, доколкото в пределите на своята компетентност като кмет, не е изпълнил задължението си по чл.44 т.8 ЗМСМА -  да организира изпълнението на задачите, които произтичат от законите. Конкретно подс.Я. с едноличното подписване на анекса към договор по ЗОП  е нарушил закона - императивната разпоредба на чл.43 ал.1 ЗОП в редакцията на текста към момента на извършване на деянието - 8.03.2008 г. – обн.ДВ. изм. бр.37/2006 г.  Тази норма в посочената й редакция гласи:”Страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят”. С единствената клауза в подписания анекс е дадена възможност да се изменят цените на хранителните стоки по договора по едностранното искане на изпълнителя на МОП по този договор-„***”ООД. Като е нарушил описаните му служебни задължения, подс.Я. е извършил действие в нарушение на службата/ в този смисъл е ППВС № 2/1980 г./ .

   За да обоснове по-ясно обективната съставомерност на деянието, съдът счете за необходимо да посочи каква е основната цел на ЗОП, визирана в чл. 1 от него: ” Този закон определя условията, принципите и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение”. Чл. 2 от ЗОП разпорежда, че обществените поръчки се възлагат по предвидени в закона процедури, в съответствие със следните принципи: публичност и прозрачност; свобода и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

   С подписването на анекса, респ. с клаузата в него за изменение цените на доставяните стоки според БКСБТ всъщност е дадена пълна свобода на изпълнителя, който е действал изключително в своя финансова изгода и по този начин е злепоставен напълно интереса на възложителя на поръчката-община Дупница, като с това е нарушена и обезсмислена целта на ЗОП - осигуряване ефективност при разходването на бюджетните средства. При това положение и при установения механизъм на извършване на доставката - докарване на стоките франко склада на ДСП и приемането им от домакина, който само е сравнявал доставеното с фактурираното количество и съставянето от него на складова разписка, която заедно с фактурата е била изпращана след това в счетоводството на ДСП не е било възможно от домакина  на ДСП да се контролира”постфактум” вече извършена доставка. Длъжностните лица от ДСП – директор и гл.счетоводител не са сигнализирали за констатирано разминаване с договора или поне не се събраха данни това да е сторено. Този факт обаче не снема отговорността от подсъдимия, който е длъжностното лице с отговорно служебно положение и съгласно издадената заповед е следвало да контролира финансовата дисциплина в общината. Този факт обаче не е въведен в ОА и съдът само го констатира.

    Ал.2 на чл.43 ЗОП в горепосочената редакция предвижда две възможни хипотези на изменение на сключен договор за обществена поръчка само по изключение и те са: 1/. когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в срока на договора или 2/. при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. Събраните по делото доказателства не обосновават наличност на нито една от тези две хипотези. Първата хипотеза категорично не е налице. Не е налице и втората хипотеза – цените на доставяните хранителни стоки не са държавно регулирани, а анексът, който практически променя цените на стоките, е сключен само и единствено по искане и в интерес на изпълнителя.  Нещо повече. С подписване на анекса  от подсъдимия  е дадена пълна свобода на изпълнителя не само за определяне цената, но и за количествата на доставените хранителни продукти. Изпълнителят само привидно се е  позовал на БКСБТ при определяне доставните цени на хранителните продукти. ДКСБТ не регулира обаче цените на борсите, а има само информационен характер. Така изпълнителят*** грубо е нарушил изцяло сключения договор по ЗОП и по отношение на доставените количества стоки. От извършения по-горе преглед на количествата доставени основни хранителни стоки спрямо оферираните такива от изпълнителя е видно, че основните хранителни стоки като хляб, олио, яйца, прясно мляко, пилешки бутчета и др./подробно посочени по-горе/са доставяни в значително по-малки от оферираните количества. Същевременно цената на доставените в значителни количества под оферираните такива хранителни стоки  като цяло е надвишила с 10 428,90 лв. предложената по офертата цена.

        Тук съдът счете за нужно да посочи какъв е правната същност на подписания анекс. Той е вид съглашение и следователно носи белезите на правна сделка/двустранен договор/. Доколкото законът – чл.43 ал.1 ЗОП-забранява изменението на сключен договор за обществена поръчка, то подсъдимият  е бил без представителна власт от закона при подписването на анекса. Законът не изисква последващо нечие съгласие, вкл. и такова на ОбС, за валидиране на този анекс с обратна сила. Следователно в този смисъл, като подписан от лице без представителна власт, анексът е нищожен. Съгласно гражданскоправната доктрина и практика нищожната сделка още при сключването си не може да породи желаните правни последици. Т.е. - нищожността е изначална, без да е необходимо тя да бъде прогласявана по съдебен ред. В тази връзка подписаният от подсъдимия анекс не представлява валидно правно основание за внесеното в него изменение на цените на доставките по отношение на първоначалния договор. И в тази връзка съдът намира за напълно  несъстоятелно твърдението на защитата, че с анекса подсъдимият е целял изправяне на недостатъци по основния договор за МОП, образеца за който който бил изготвен от предишния кмет. Такива, ако е имало в този проекто-договор, могло да бъдат отстранени от подсъдимия като кмет още при сключването му, като прецизира съдържанието на отделни клаузи по наследената от него в начална фаза обществена поръчка.  Или-на основание нищожен анекс се е стигнало до увеличаване на стойността на доставките по валидно сключен договор по реда на ЗОП.

       Изложеното води на извода, че нарушаването на служебните задължения от подсъдимия с едноличното подписване на 8.03.2008 г. на Анекса към договора по ЗОП, с което практически този договор е бил изменен при забрана за това съгласно чл.43 ал.1 ЗОП и при липса на условията по чл.43 ал.2 ЗОП, т.е. при нищожен анекс, се намира в пряка връзка с настъпилилите  реално значителни вреди за община Дупница. Настъпилите вреди /съобразно посоченото в ОА/ са материални и имат имуществен характер. Те са реално причинени, тъй като сумата от 10 428,90 лв. е изплатена от общинския бюджет. Т.е. - реално е причинена вреда на общината с изплащането на тази сума от общинския бюджет при наличност на сключен на 4.01.2008 г. Договор за МОП с фиксирана в него цена на изпълнителя от 124 264,32 лв. без ДДС, при посочен финансов ресурс от общината 125 000 без ДДС в предварително обявената конкурсна документация. Община Дупница е неголяма община и тази сума представлява за един общински бюджет от такъв ранг значителна вреда. Съгласно константната съдебна практика със задължителен характер вредата е значителна и по абсолютната си величина, тъй като е над 1000 лв.

       Изложеното мотивира съда да приеме, че са осъществени от подсъдимия Я. кумулативно и двата елемента  от обективната страна на квалифицирания състав на престъплението по служба по чл.282 ал.2 НК –че деянието е извършено от лице, заемащо отговорно служебно положение и че от това деяние са настъпили значителни вреди последици.

      От субективна страна подсъдимият е извършил престъплението при форма на вината пряк умисъл и при наличност на специална цел – да набави  имотна облага за другиго - за изпълнителя на обществената поръчка***. За субективната съставомерност се съди по обективните действия на подсъдимия. Анализирайки тези изброени по-горе действия на подсъдимия от събраните по делото доказателства съдът прие, че анексът е подписан от подсъдимия само и единствено въз основа на депозирана от управителя на търговското дружество-изпълнител молба от 4.03.2008 г. Тази молба е подадена само 2 месеца след сключването на договора по ЗОП, което е станало на 4.01.2008 г. Същевременно в страната през м.януари- м.март 2008 г. не са настъпили хиперинфлационни процеси  в цените на стоките поради промяна на пазара, както например такава ситуация имаше през 1997 г., които евентуално да са послужили като извинителна причина, лишена от пряк умисъл, подсъдимият да уважи молбата на изпълнителя. Безспорно се установи, че подсъдимият че веднага след постъпването на молбата в общината е написал резолюция”за съгласуване с юриста на общината”, потърсил е съдействие, като е обсъдил молбата от 4.03.2008 г. на изпълнителя със счетоводителя, секретаря и гл.юк. на общината и впоследствие подписал този анекс при съгласуването му с посочените длъжностни лица. Дори да се приеме за вярно обяснението му, че той го е подписал след като е бил подписан анекса от съгласувалите го лица,  фактът на съгласуването с други длъжностни лица не снема личната отговорност на подсъдимия и не го оневинява. Тези възражения на защитата биха били основателни само в случаите, ако това действие на подсъдимия/едноличното подписване на анекса/ бе осъществено в изпълнение на неправомерна заповед, издадена по установения ред, ако тя не налага очевидно за дееца престъпление, в каквато насока е налице константна съдебна практика със задължителен характер-ППВС № 2/1980 г.  Безспорно се установи по делото, че такава хипотеза липсва. Кметът е длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, в чиито правомощия е и той е бил длъжен да прецени ситуацията и дадените му от подчинените му длъжностни лица становища. Негово е било задължението да осигури спазване на законността, което му е вменено от чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА.  Един кмет, след като е избран  за такъв, е бил в състояние и е бил длъжен в това си качество и съобразно правомощията му по ЗМСМА да прецени, макар и да няма юридическо образование,че след като изпълнителят иска подписване на анекс, с който се изменят цените на стоките по представената оферта, това изменение ще доведе до увеличаване на общата стойност на доставените стоки и ще се надвиши стойността по офертата. Той е бил длъжен и е могъл да предвиди, че  след само 2 месеца от подписването на договора не е настъпила хиперинфлация или други подобни обстоятелства, налагащи промяна в цените по вече подписания договор по ЗОП. Той е бил длъжен и е могъл да предвиди, че всъщност предлаганата еднолично от изпълнителя промяна на доставната цена на хранителните продукти в посока на нейното завишение би могло да доведе до завишаване на първоначално оферираната обща цена по офертата и по този начин би била причинена вреда на общината.  Подсъдимият в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, е бил длъжен и е могъл да прецени, че соченият като своебразен ”параван” от изпълнителя Бюлетин на КСБТ няма задължителен, а само препоръчителен и дори информационен характер. Той е следвало да прецени, че не е налице нито едно от условията на чл.43 ал.2 ЗОП, допускащи като изключение промяна на вече сключен договор за обществена поръчка.  Практически с действията си по подписването на анекса подсъдимият е пренебрегнал основният критерий, по който е бил избран от назначената от него  комисия и утвърден от самия него  именно този изпълнител на поръчката - най-ниската предложена цена, което е основният критерий по ЗОП за гарантиране правата на възложителя. От доказателствата по делото категорично се опроверга сочената „социална” причина от подсъдимия и от общинските служители за подписването на анекса.  С анекса е внесена важна промяна в съдържателната част на договора за МОП – че цената на доставката се определя съобразно бюлетин на КСБТ. Практически неговото подписване ”е развързало ръцете” на изпълнителя и последствията от едноличното подписване на анекса от подсъдимия са следните: първо, изпълнителят е занижил драстично количеството на доставяните стоки – основни хранителни продукти спрямо предложената от него самия оферта и второ– стойността на извършените  доставки е с 10 428,90 лв. в повече от предложената обща цена в неговата оферта по ЗОП.  

     Изложеното обосновава безспорният извод, че подсъдимият Я. е съзнавал, че няма право да сключва анекс, с който изменя договор за обществена поръчка предвид забраната на чл.43 ал.1 ЗОП, съзнавал е, че с подписването на искания от изпълнителя анекс ще настъпи промяна в крайната сума по договора с  клаузата за изменение на доставните цени по бюлетина на КСБТ и ще  настъпят от това немаловажни вредни последици за общината, но въпреки това е искал постигането на престъпния резултат  за постигане на специалната цел  - облага за „Тоби”ООД  в ущърб на общината. Или - с полагане подписа си върху анекса подс.г-н Я. е  приел  отразената в него промяна и контролиране на цените на бъдещите доставки съобразно БКСБТ, без да има каквото и да е основание - правно или фактическо за съобразяване с този бюлетин и се е съгласил със съдържанието на този анекс. При това положение е наивно да се твърди липса на умисъл, тъй като кметът, съгласно правомощията му по чл.44 ЗМСМА, има задължение да организира изпълнението на задачите, произтичащи от законите на Р България.  

     Налице е и преследваната от подсъдимия г-н Я. специална цел с подписването на анекса. Преследваната специална цел се установи както от извършените обективно от подсъдимия действия, така и косвено от анализа на събраните гласни доказателства. Промяната в крайната цена на договора с подписания анекс е бил факт, известен на подсъдимия. Според показанията на общинския съветник св.М.П. на отправено към него питане по този въпрос на сесия на ОбС г-н Я. е заявил:”Може да не е справедливо, но е законно”. Т.е. – с колективните действия по съгласуване на анекса подсъдимият формално е спазил административната процедура по Деловодната инструкция на общината и оттук е била неговата увереност, че това е законно.  Но подписването на анекса от него е било именно с намерение да се постави изцяло в услуга  на частен субект, като се даде възможност за изменение на цените в негова полза, т.е подсъдимият при подписването на анекса е целял създаване на имотна облага за другиго-„****”ООД.

     Причинената реално имуществена вреда на община Дупница е в резултат именно на съзнателното сключване от подсъдимия на анекса към договора за МОП, които действия са били целенасочени и планирани  за постигане на специалната  цел – имотна облага за другиго„***”ООД . Като е действал по описания начин и с описаната специална цел, подсъдимият се е поставил единствено в услуга на частен субект –„***”ООД, като е пренебрегнал изцяло интересите на представляваното от него ЮЛ - община Дупница община и на социално слабите хора, за които са били доставяни хранителните продукти. Тази получена от „***”ООД имотна облага от 10 428,90 лв. всъщност е причинила имуществена вреда на община Дупница в този размер. С анекса не само че не са защитени интересите на социално слабите хора от социалния патронаж с извършените доставки, но с доставеното значително занижено количество на хранителните продукти от първа необходимост, в т.ч. хляб, сирене, захар, яйца и др., се поставя въпроса дали не е било поставено в опасност и тяхното здраве. С действията си всъщност подсъдимият е толерирал неправомерно поведение на участник в обществена поръчка, който в процедурата по ЗОП е предложил най-ниска цена с цел да спечели поръчката по този критерий, а впоследствие  се променя сключения първоначален договор по ЗОП и се увеличава доставната цена по искане на изпълнителя, в интерес само и единствено да се обслужи неговия частен  интерес, които съзнателно извършени от подсъдимия обективни действия са във вреда на възложителя на обществената поръчка – община Дупница.

   Изложеното обосновава съставомерността на квалифицирания състав на престъплението по служба и от субективната му страна, с наличие и на двата му елемента – пряк умисъл и специална цел.

   Със съзнателното нарушаване на задълженията си по спазване на законността подсъдимият е причинил и вредни последици от неимуществен характер на общината, като е поставил в опасност стабилността на правния ред и е нарушил доверието  в тази институция. Тези обаче последици не са инкриминирани от ОА и не биха могли да се приемат за съставомерни факти, но съдът ги отбелязва за прецизност.     

    Съдът предвид изложеното констатира, че с действията си подс.Я. е нарушил само задълженията си, вменени му от законите на страната, в частност на чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА, като е нарушил забраната на  чл.43 ал.1 ЗОП. С описаните по-горе действия - с подписване на анекса от 8.03.2008 г. не се установи той да е нарушил освен посочените закони други и актове на Президента или на МС, затова и съдът го призна за невиновен в това с подписването на анекса да е нарушил освен законовите си задължения и такива, произтичащи от актове на Президентството или на МС и затова и на осн.чл.304 НПК го оправда по тази част на обвинението.

      

    3.По възраженията на защитата.

 

      По всички изложени по-горе съображения възраженията на защитата за невиновност на подсъдимия съдът възприе като неоснователни, но ще изложи и отделни съображения по тези наведени доводи.. 

      Наведените обстоятелства, че процедурата по обществената поръчка е започнала по време мандата на предишния кмет св.П.Д. и че е било налице и по негово време надплащане с 19 000 лв. на обществена поръчка, както и че офертата не е достатъчно конкретизирана, са ирелевантни за обвинението. Съдът се занима и обсъди установени фактически положения относно персоналната отговорност на подсъдимия Я. по повдигнатото обвинение, в т.ч. и задължителният характер на императивната норма на чл.43 ал.1 ЗОП в редакцията й към момента на извършване на деянието-8.03.2008 г., която подсъдимият Я. е нарушил. Ако е било практика в община Дупница през кметския мандат на подс.г-н Я. нарушаване на договори за обществени поръчки, този факт също не е свързан с процесното обвинение.

      Съдът намери за напълно неоснователни и целящи размиване на обвинението и в крайна сметка - също ирелевантни за него доводите на защитата в пледоарията и по време на съдебното следствие относно недостатъчната идентификация на някои хранителни продукти в офертата – напр.олио, риба, яйца и др.- по вид и количество.  Дори в офертата да е налице недостатъчна конкретизация на количеството за някои продукти-напр.”бройки” за бисквитите и големина за яйцата-дали са S, L или M, изпълнителят е бил обвързан само и единствено от посочената цена за съответния продукт и това е нещото, от което е следвало да се ръководи при доставките. Напр. – при посочена в офертата единична цена за кг риба, въпреки че не е посочено какъв е точно нейния вид, е пределно ясно, че за тази цена не би могло да се купи напр. филе от акула. В този случай е следвало изпълнителят да съблюдава посочената цена и да закупи такава по вид риба, напр.скумрия, която да е съответна на посочената офертна цена за продукта. Защото ЗОП има за цел да охранява интереса на възложителя. А подписаният от подсъдимия анекс е злепоставил напълно тези интереси.

       Не се споделят доводите на защитата, че поради неконкретизирането на продуктите в ценовата оферта се е стигнало до превишението на доставната цена. Изпълнителят, както се посочи вече, е бил обвързан само и единствено от посоченото количество в офертата съобразно посочената за отделния вид стока единична цена. Определящо в случая е било изпълнителят да се съобрази с посочената цена. В резултат на подписания анекс е станало възможно именно недобросъвестното изпълнение на обществената поръчка от „***”ООД, изразило се в крайна сметка в значително намалени количества доставени хранителни продукти и същевременно  въпреки това-завишена с 10 428,90 лв. на цената на оферираните с договора доставки, която стойност е била изплатена от общинския бюджет на изпълнителя.

  Доводите на защитата за непромененост с анекса на чл. 1, частично - на чл.2 и на чл.9 от договора съдът възприема за несъстоятелни. С единствения текст на анекса всъщност се променя основно и изцяло съдържанието на договора, като се освобождават цените на доставяните хранителни продукти и те се поставят в зависимост от един бюлетин, който нито има задължителен характер, нито пък в законов или подзаконов нормативен акт е залегнало изискване за съобразяване с този бюлетин. Нещо повече.Установи се от експертните заключения в съдебното производство,  че дори са доставени изцяло извън и офертата хранителни стоки за 979,56 лв., т.е. това са по съществото си съвсем нови и недоговорирани с първоначалния договор продукти, които не са залегнали дори в споменатия бюлетин, на който така често и неоснователно, за да оправдае настъпилите последствия от действието на подсъдимия-подписване на анекса, се позовава защитата. Несъстоятелно е твърдението на защитата относно клаузата на договора, че с офертата изпълнителят е обвързан само 90 дни. Същевременно в последваща клауза е посочено, че договорът е сключен за период от 1 година. Когато съществува противоречие между договорна клауза и закона, се прилага законовата норма съгласно правната уредба на договорите по ЗЗД. А в случая съдът счете за задължително необходимо да отбележи, че изпълнителят, искайки на 4.03.3008 г. промяна на цените, не е изпълнил дори и този 90- дневен срок, който изтича на 4.04.2008 г./до 4.03.2008 г. са изминали само 60 дни/.

    Фактът на съгласуването на анекса с други длъжностни лица не оневинява подсъдимия, както подробно се изложиха съображения за това по-горе в настоящото изложение. Позоваването на този факт от защитата съдът прецени като опит за разводняване и размиване на обвинението.Действително в ОА прокурорът е посочил, че подсъдимият еднолично е подписал анекса, без да го съгласува с други длъжностни лица. Това непрецизно и ненамиращо законово основание твърдение на обвинението се оказа невярно, доколкото се представи по делото оригиналният екземпляр от анекса, който не е бил наличен в досъдебното производство. Фактът, че подсъдимият е съгласувал този анекс с други длъжностни лица, обаче няма кой знае какво практическо значение, тъй като акт на съгласуване никъде не се изисква като последваща санкция за валидност на анекса. Напротив - за анекса важи само и единствено императивната забрана на чл.43 ал.1 ЗОП, която подсъдимият е нарушил и вследствие на което негово действие са настъпили целенасочено вредни последици за община Дупница, единствено с цел обогатяване на частен субект - „Тоби”ООД-гр. София. В тази връзка доводът на защитата за невъзможност кметът изземе функции на служители от ДСП е несъстоятелен. В крайна сметка той е именно длъжностното лице, стоящо най-високо в йерархията и заемащо по тази причина отговорно служебно положение и в изпълнение на функциите си по чл.44 ал.т.8 ЗМЗМА е следвало да прецени законосъобразността на искането на „***”ООД и да спази разпоредбата на чл.43 ал.1 ЗОП, което той не е сторил.

    Възражението на защитата за разпределение на функциите с издадената от подс.г-н Я. като кмет на общината и с оглед функцията на второстепенните разпоредители на бюджета цели разколебаване на обвинението чрез размиване на отговорността  между второстепенни и първостепенни разпоредители с бюджетни средства. Общината е първостепенен разпоредител с бюджетни средства и именно на кмета принадлежи функцията да организира изпълнението на задачите съгласно законодателството на Р България предвид разп.на чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА и респективно – да контролира изпълнението на финансовите нормативи от второстепенните служители, в т.ч. от Домашния социален патронаж. Тук е налице едно пълно бездействие на контролната функция на кмета, но обвинение за такова бездействие липсва и съдът споменава този факт само за да отговори на доводите на защитата в тази насока.

    Относно правната същност на анекса и неговата нищожност се изложиха подробни съображения по-горе. По тази причина съдът на това място в изложението си отбелязва само, че  не споделя доводите на защитата, че с анекса се променя само текста за цената на доставката и то там, където има стокова борса, като чл.1 и чл.9 от първоначалния договор от 4.01.2008 г. не са променени.  И тук за съда възниква въпроса: Тогава за какво е била необходима промяната в анекса  и как така само след тази”незначителна” според защитата промяна се стига до надвишаване цената на доставките по договора с 10 428,90 лв.? Отговорът на този въпрос подробно бе изложен по –горе и тук за пореден път съдът само ще го обобщи – на първо място, чрез чувствително намаляване количествата на доставените хранителни продукти и то на значително по-висока от оферираната за тях цена благодарение на анекса. Настоящите и по-горе изложените правни изводи на съда не се променят от факта, че подсъдимият г-н Я. не е участвал във фактурирането, осчетоводяването и контролът на отделните доставки, които се извършват от съответното звено - в случая Социалният патронаж и длъжностните лица в него – счетоводител, домакин, директор, както и че той няма вина за доставените извън стоковите борси хранителни продукти. Неговата вина се посочи по-горе - че с освобождаването на цените съобразно Бюлетина на ДКСБТ практически е дадена пълна свобода на изпълнителя на доставките и с това буквално са му били”развързани ръцете” за излизане както извън предмета на оферираната доставка, така и над оферираната цена, все последствия от подписването на анекса, които подс.Я. като заемащо отговорно служебно положение длъжностно лице е бил в състояние  и е бил длъжен да предвиди.

    Съдът не намери основание и причина да не кредитира депозираните експертни заключения на разширената експертиза, третото и четвъртото от тях назначени само и изключително по искане на защитата. Експертизите са назначени и изпълнени по предвидения в НПК процесуален ред и доказателствената им стойност се обсъди в горното изложение.  Съдът намери за неоснователни доводите на защитата, че таблицата към последната експертиза оборва обвинението. Напротив – сравнителната таблица доказва обвинението както от обективната му страна - доставените с наполовина по-малко количества от основните хранителни стоки по офертата, така и от неговата субективна страна, за което подробни съображения се посочиха вече. В крайна сметка в цялата пледоария на защитата се отдаде преимуществено значение на някакъв бюлетин с информационен и липса на задължителен характер  – бюлетина на КСБТ, а през цялото време се пренебрегна върховенството на закона при вземане на управленските решения от кмета на общината-подс.Я. и нарушаване от него на длъжностните му задължения по чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА чрез неспазване императивната норма на чл.43 ал.1 ЗОП в посочената законова редакция.

     Защитата едностранно акцентира на доставените в повече количества от продукта”биренки” и на персоналната отговорност на всеки във вертикалната структура да спазва законите с цел оневиняване на подсъдимия г-н Я.. Но умишлено се пренебрегна фрапиращата разлика в количеството на доставените с наполовина по-малко основни хранителни продукти от „Тоби”ООД от оферираните и същевременно – увеличената с 10 428,90 лв. обща стойност на доставката, при фрапиращото намалено доставено количество хранителни продукти. В случая съдът обсъжда правнорелевантните за обвинението срещу конкретния подсъдим по настоящото дело факти и се съгласява с довода на защитата, че всеки трябва да спазва законите. При внасяне в съда на ОА срещу констатирани престъпления от длъжностни лица от по-нисшите звена на йерархичната структура съдът ще бъде задължен да се произнесе, но в настоящото дело такива обвинения липсват, а пък и отговорността на тези лица не изключва отговорността на подсъдимия Я..

     Всичко изложено до момента опровергава довода на защитата за липса на умисъл в действията на подсъдимия Я. при подписване на анекса и че не можело да се твърди убедително, че с действията на подсъдимия била увеличена цената на продуктите. Поради подробното изложение по-горе на тези въпроси съдът не намира за нужно да го преповтаря на това място в изложението.

      Според защитата анексът не е имал за цел да увеличи цената на доставките. Възниква въпросът-каква е била тогава целта на този анекс, предвиждащ освобождаване цените на стоките в зависимост от бюлетина на КСБТ? Друга цел освен споменататата по делото не се установи да е била преследвана с подписването на този анекс. Ирелевантни за предмета на обвинението е позоваването от защитата на следните факти: Решение № 40 на ОбС от 2010 г., което се обсъди по-горе; показанията на св.Д. и Г.-че не се намират кандидати за такъв вид обществени поръчки, тъй като са нерентабилни. Относно вторият факт съдът ще посочи само, че е участвал освен „***”ООД-със седалище гр.София в обществената поръчка и ЕТ” Л.С.-ОЧЗ”, който е със седалище гр.Дупница и е бил избран за изпълнител на предходна обществена поръчка с аналогичен предмет по времето на кметския мандат на св. Д., непосредствено предхождаща процесната обществена поръчка. Но този кандидат е посочил офертна цена малко завишена в сравнение с офертата на избрания кандидат***. И след това същото длъжностно лице - кметът на община Дупница в лицето на подс.Я., който именно заради този критерий е приел решението на комисията за спечелил МОП кандидата, предложил по-ниската цена, само два месеца след подписването на договора за МОП подписва анекс с клауза в него за промяна цената на доставките без да са налице основания за това – както правни, така и фактически. Тези целенасочени действия съдът не може да приеме, че са извършени без умисъл от подсъдимия, в каквато насока излага доводи защитата.

    Изолиран и несъстоятелен е доводът на защитата, че анексът не само не вреди, а компенсира недостатъците на първоначалния договор. Това твърдение е невярно поради факта, че след като е подписал анекса без представителна власт от закона за това, анексът е нищожен и следователно не поражда правни последици.  Не е възможно един нищожен акт да санира възможни недостатъци на валидно сключен договор.

    Възможно е разследването по делото първоначално да е започнало по политически подбуди, в частност жалбата на св.С. и П. да е била продиктувана от такива подбуди. Но  по тази жалба е проведено задълбочено разследване на досъдебното производство и в съдебното следствие, което доказа съставомерност на внесеното обвинение по всички изложени дотук съображения.

    Съдът прие по вече изложени подробни съображения, че щетата от подписването на анекса възлиза на 10 428,90 лв. и е причинена от виновно извършените и описани вече действия на подсъдимия Я.-подписването на анекса при наличната законова забрана на чл-43 ал.1 ЗОП и в нарушение на законовите му задължения по чл.44 ал.1 т.8 ЗМСМА, а не както твърди защитата, че е налице превишение на цената само с 2 450 лв. и то поради плащания, извършени от други лица и по причини извън подписания от подсъдимия анекс и не намира за нужно да ги преповтаря. В случая спорният въпрос, който защитата не приема , е че са доставени стоки в далеч по-малки количества и на завишени спрямо офертата цени, с което съзнателно е причинена реално имуществена вреда на общината в размер на 10428,90 лв. от подсъдимия с подписания анекс.

   Наложената на подсъдимия по административен ред санкция не изключва наказателната му отговорност, тъй като административната и наказателната отговорност са независими - в тази насока е налице константна съдебна практика със задължителен характер по см.на ТР№ 1/2009 г.

     

  

 

 

          4. По наказанието.

 

    Инкриминираното деяние - престъпление по служба и то в неговия квалифициран състав – засяга нормалното функциониране на държавни органи, обществени организации и изпълняващи публични функции лица.  Престъплението е извършено от лице, заемащо отговорно служебно положение - кметът на общината и от неправомерното му поведение са реално настъпили имуществени вреди за тази община. В случая е засегнато нормалното функциониране на немалка община, каквато е община Дупница,  изразило се в завишаване със сумата от 10 428,90 лв. на доставка на хранителни стоки  по подписан договор по ЗОП за малка обществена поръчка, като тази сума е била изплатена от общината. Нарушена е следователно финансовата дисциплина в общината, като е намален бюджетът на общината с тази сума въпреки наличието на подписан вече договор.Следователно степента на обществената опасност на деянието е висока предвид характера на увредените с него обществени отношения.

    Степента на обществена опасност на подсъдимия съдът прецени като сравнително невисока, доколкото той е с чисто съдебно минало и към настоящия момент не заема отговорна длъжност.

    За инкриминираното деяние по чл.282 ал.2 НК законодателят е предвидил наказание „лишаване от свобода” от 1 до 8 години и като възможност е предвидено и кумулативно наказание”лишаване от права” по чл. 37ал.1 т.6 НК.

   Съобразявайки обществената опасност на деянието и тази на подсъдимия, с целите на генералната и специална превенции на наказанието и съобразно законовите възможности за това, определени от разп.на чл.282 ал.2 НК, при условията на чл.54 НК съставът на съда прие, че наказанието  на подсъдимия следва да се наложи при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства.

    Съдът счете, че следва да определи наказанието”лишаване от свобода” в неговия минимален законов размер от 1 година, тъй като с този размер на наказанието ЛС ще се постигнат в най-пълна степен целите на специалната и генерална превенции по чл.36 НК. Конкретната преценка на обществената опасност на подсъдимия мотивира съда да приеме, че за поправянето му не е необходимо ефективното изтърпяване на наказанието. Наказанието би изпълнило най-пълно своята функция без откъсването на подсъдимия от нормалната му социална среда. Затова съдът отложи изпълнението на наказанието на осн.чл.66 ал.1 НК за изпитателен срок от 3 години.

     Същевременно съдът не намери основания за приложение на чл.55 НК. От доказателствения материал по делото не се установи наличие нито на многобройни, нито на изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства по см.на чл.55 ал.1 НК, които да обуславят определяне на наказанието под най-ниския предел.

    Квалифицираният състав на чл.282 ал.2 НК предвижда и възможност за налагане на кумулативно наказание  ”лишаване от права” по чл. 37ал.1 т.6 НК – лишаване от право да се заема определена държавна или обществена длъжност. Доколкото съгласно законовата формулировка кумулативното наказание е предвидено само като възможност, преценявайки обществената опасност на подсъдимия и факта, че след изтичане на мандата му той не е участвал в местните избори от 2011 г. и не е бил следователно кандидат за заемане на длъжността”кмет на община”и не заема в момента друга отговорна длъжност, съдът прие, че не следва да му налага посоченото съпътстващо наказание. При тези обстоятелства евентуалното му налагане би било лишено от целта, преследвана с това алтернативно по вид наказание.

     Подсъдимият на осн.чл. 189 ал.3 във вр. с  ал.1 НПК следва да заплати разноските по делото в досъдебното и съдебно производства, както следва:

по сметка на РУП на МВР- Кюстендил сумата от 1326 лв. и по сметка на Кюстендилския окръжен съд – сумата от 10 664 лв., представляваща изплатените от бюджета на съда суми за възнаграждение на вещи лица в съдебното производство.

     По изложените съображения съдът постанови присъдата си.

 

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: